Teoria generale del Diritto e dello Stato

CHE COSA E’ IL DIRITTO?

Quando formuliamo questa domanda ci aspettiamo nella risposta una definizione, quindi per rispondere a questa domanda cerchiamo una definizione concettuale di diritto, concettuale per chiarire dal punto di vista del concetto cos’è il diritto. Sarà una risposta formulata in modo teorico quindi una definizione teorica che mi aiuta a leggere la realtà, perché sappiamo che il diritto esiste e che noi viviamo nelle regole giuridiche.

Noi cerchiamo UNA definizione di diritto ma in realtà ne esistono diverse, una potrebbe essere “il diritto è un insieme di leggi” ma non sarebbe esaustiva perché il diritto non è solo la legge, quindi dobbiamo capire che esistono diverse definizioni possibili:

  •  ogni definizione dipende da un diverso approccio al diritto (un particolare modo di porsi di fronte al diritto; metodo)

Per approccio si intende il metodo di studio del diritto e il diverso approccio al diritto mi darà poi un modo diverso di definire il diritto. Infatti le definizioni sono diverse perché ho diversi modi di approcci al diritto.

  • ogni definizione presuppone una teoria del diritto (un particolare modo di intendere il diritto; concezione)

Una teoria è un’elaborazione concettuale che mi spiega cos’è il diritto. Quindi ogni definizione presuppone un metodo di analisi del diritto ed una teoria del diritto.

La filosofia del diritto serve a esplicitare i presupposti, cioè a capire cosa c’è dietro ad una definizione di diritto, qual è l’approccio e qual è la teoria. Approcci al diritto:

  • approccio scientifico al diritto
  • approccio filosofico al diritto

La scienza e la filosofia sono due ambiti di sapere diversi che hanno anche metodi diversi e ovviamente questa distinzione di carattere generale si ripercuote anche sul diritto. Anche se facciamo una distinzione non è detto che questi due approcci non si possano integrare.

SCIENZA: come (descrive come è la realtà). Quindi l’approccio scientifico utilizzerà un metodo sperimentale, cioè:

  • studia i fatti o eventi (osservazione empirica, formulazione ipotesi, verifica sperimentale) Cioè lo scienziato osserva i fatti, la realtà, formula ipotesi cioè cerca di dare delle spiegazioni ai fatti che osserva, passando dalla pratica alla teoria, e verifica sperimentalmente se quelle ipotesi sono vere oppure no, cioè lo scienziato deve riprodurre il fatto in laboratorio per verificare se la sua ipotesi è corretta. (es. di Popper “tutti i cigni sono bianchi” poi vedo un cigno nero e la mia ipotesi viene falsificata)
  • quantifica (estensione e movimento). Quando Galileo Galilei ha fondato il metodo sperimentale ha detto: “il metodo della scienza è un metodo ben preciso che si basa sui fatti e misura estensione e movimento, cioè l’estensione nello spazio di un corpo e il movimento del corpo”. Quindi secondo Galileo Galilei questi sono i fatti che la scienza dovrebbe osservare, cioè elementi che si possono quantificare. Lo scienziato deve osservare la realtà, quantificare la realtà e calcolarla.
  • misura e calcola (matematicamente). Quindi lo scienziato osserva la realtà e la quantifica in base a regole matematiche, dando risposte descrittive attraverso un approccio scientifico.

FILOSOFIA: perché  (amore per il sapere) Quando c’è il “perché” in una domanda, ci troviamo di fronte ad un approccio filosofico perché richiede una risposta molto complessa perché richiede anche il fondamento.

  • sapere, ricerca della verità dei fatti, mediante la ragione (spiegazione unitaria, comprensione del senso totale e giustificazione ultimativa della realtà, perché c’è l’essere anziché il nulla) Il sapere filosofico non si accontenta della descrizione di come è la realtà ma vuole sapere la verità dei fatti attraverso la ragione, quindi fare filosofia vuol dire usare la razionalità diversa da quella scientifica per cercare la spiegazione ultimativa della realtà. Questa è la domanda radicale della filosofia che richiede una risposta altrettanto radicale. Una comprensione ultima della realtà che mi dia una giustificazione, giustificare significa rendere ragione di qualcosa, quindi la filosofia deve darmi la giustificazione della realtà e quindi la filosofia del diritto deve darmi la giustificazione del diritto. La domanda più radicale della filosofia è “perché c’è l’essere anziché il nulla”.
  • non conoscenza totale (non pretesa di conoscere tutto quantitativamente) ma porsi dal punto di vista della totalità (qualitativo).

Se facciamo un paragone, l’approccio scientifico è un approccio descrittivo (da uno scienziato mi aspetto una descrizione dettagliata della realtà), l’approccio filosofico è un approccio riflessivo (il filosofo parte dalla realtà ma cerca una spiegazione oltre i fatti per giustificarli, per spiegare la loro esistenza, il senso della realtà). Ma cercare la spiegazione ultimativa non significa che il filosofo pretende di sapere tutto dal punto di vista quantitativo, ma porsi dal punto di vista della totalità, come se il filosofo cercasse una prospettiva diversa, un punto di vista diverso, qualitativo.

Scienza e filosofia nel tempo: Mentre oggi la filosofia è in crisi e vede la superiorità della scienza, nell’antichità non era così.

Epoca Antica

  • superiorità della filosofia sulla scienza (intesa come conoscenza empirica in generale)
  • filosofia come unico vero sapere (sapienza)
  • nell’antichità la filosofia aveva una posizione preminente (anche se non c’era una netta distinzione tra le due perché il sapere scientifico era molto poco)

Epoca Moderna

  • distinzione netta tra scienza e filosofia: Si sono divisi i due saperi e i metodi (scientifico e filosofico).

Epoca Contemporanea

  • superiorità della scienza sulla filosofia (neopositivismo: validità solo alla conoscenza scientifica)
  • crisi della filosofia (comunque interiore alla scienza: tendenza alla scientificizzazione della filosofia e del sapere umanistico: si parla di scienze umane)

Viviamo in una società in cui il sapere scientifico è considerato superiore a quello filosofico, quindi siamo in una cultura neopositivistica dove tutto deve essere convalidato scientificamente. Obiezioni alla filosofia:

  • pluralità: non esiste LA filosofia ma LE filosofie. Non esiste un sapere univoco, ogni filosofo ha una sua visione del mondo o dell’uomo, quindi abbiamo diverse prospettive.
  • inverificabilità: manca un criterio oggettivo di verità (o falsità). Non esiste un metodo per riconoscere una teoria vera o falsa, come invece ha lo scienziato.
  • inconcludenza teoretica: è una conseguenza delle due obiezioni precedenti poiché non arriviamo ad una teoria conclusiva.
  • inconcludenza pratica: non efficace e incisiva, rispetto alla prassi immediata. Cioè la filosofia non mi fornisce delle indicazioni operative su come mi devo comportare, non è efficace nella vita quotidiana.

Affermazione della scienza

  • unilaterale: metodo omogeneo, possibile cooperazione. La scienza utilizza un solo metodo, quello sperimentale, quindi il suo sapere è unitario e gli scienziati possono cooperare perché arrivano agli stessi risultati in quanto utilizzano lo stesso metodo.
  • verificabilità: criterio oggetto di verità (controllo sperimentale: linguaggio matematico). La scienza ha un metodo che ha un criterio oggettivo di verità (o falsità) che mi permette di sapere dal punto di vista scientifico cosa è vero e cosa è falso perché ho un controllo sperimentale. Nel momento in cui traduco il controllo sperimentale in un linguaggio matematico ho una verificazione chiara comune a tutta la comunità scientifica.
  • certezza teoretica e progresso: i risultati sono acquisiti (non messi in discussione) progressione lineare. Ho una certezza teoretica perché so fino a che punto è arrivata la scienza e fino a quel punto so che il sapere c’è. Il progresso scientifico è un sapere lineare perché lo scienziato arriva fino ad un certo punto poi verifica tutto ma può essere nuovamente messo in discussione, si cerca una nuova teoria però la progressione è sempre lineare cioè continua e dunque c’è la possibilità di raggiungere dei punti fermi. Quindi fino a che la teoria non è falsificata possiamo dire che è vera.
  • efficacia pratica: previsione, applicazione. La scienza ha un’efficacia pratica, cioè ci dà delle soluzioni, delle previsioni, che ci danno degli strumenti applicativi nella realtà (es. i farmaci).

Obiezioni alla scienza

  • conflittualità / disomogeneità del sapere scientifico: Non è vero che c’è un’unitarietà del sapere scientifico anzi, c’è una forte conflittualità all’interno della scienza (es. di farmaci ce ne sono di diversi tipi per curare la stessa malattia).
  • carattere probabilistico della scienza: Si parla di un sapere probabilistico della scienza non più di un sapere certo (es. dal medico non sempre abbiamo la diagnosi chiara dei nostri malesseri ma c’è una probabilità che sia questa patologia o quest’altra patologia, come non è sicuro della terapia).
  • non esaustività della scienza: Il sapere scientifico non è esaustivo, cioè è vero che il sapere scientifico mi aiuta a conoscere meglio la realtà ma non esaurisce la mia possibilità di conoscere la realtà. Sono quindi importanti le integrazioni della filosofia.
  • emergono interrogativi filosofici: sul senso della conoscenza, sui limiti dell’applicazione delle conoscenze, sul significato della vita.

Anche se lo scienziato mi spiega in modo dettagliato come sono i fatti, le domande filosofiche emergono lo stesso, anzi, ne emergono molte di più perché più conosco una cosa, più mi pongo degli interrogativi di senso e di significato. Infatti lo scienziato non si interroga sul senso della sua conoscenza e nemmeno sui limiti dell’applicazione della sua conoscenza (es. la bomba atomica, il problema non è stata la scoperta ma il suo utilizzo). Abbiamo enormi possibilità che ci apre la tecnologia che prima non avevamo (es. prima bambina nata in provetta nel 1978) ma gli interrogativi di senso rimangono, anzi sono ancora più forti.

Ecco quindi i due approcci al diritto:

  • Come è il diritto come fenomeno, come mi appare (approccio descrittivo o scientifico).
  • Come è il diritto dal punto di vista riflessivo (approccio filosofico).

SCIENZA DEL DIRITTO (approccio scientifico al diritto): “com’è il diritto”

La scienza del diritto è lo studio di come è il diritto, la descrizione di come è il diritto. Quando descriviamo qualcosa significa che la osserviamo e abbiamo un atteggiamento passivo, cioè prendiamo atto di qualcosa che c’è. Per quanto riguarda il diritto, lo descriviamo come un fenomeno, cioè ciò che si manifesta; il diritto esiste nella società e dunque l’approccio scientifico prende atto dell’esistenza del diritto come fenomeno sociale e descrive il diritto come fatto o dato empirico.

FILOSOFIA DEL DIRITTO (approccio filosofico al diritto) “perché” il diritto

La filosofia del diritto è quella parte della filosofia che studia il diritto, fa parte della filosofia pratica cioè dello studio dei comportamenti umani (mentre la filosofia teoretica è puramente contemplativa). L’espressione filosofia del diritto risale al 1821 ed è stata usata per la prima volta da Hegel in un noto testo “Lineamenti di filosofia del diritto”; anche se la filosofia del diritto come riflessione sul diritto è nata prima di Hegel cioè prima della sua definizione (es. Aristotele). L’approccio filosofico studia il “perché” del diritto, cioè riflette sul fondamento del diritto, sul senso o sull’essenza del diritto. L’essenza è ciò che fa sì che qualcosa sia ciò che è, quindi studia il fondamento del diritto.

  • esplicitazione del fondamento del diritto (condizioni di possibilità e pensabilità del diritto: perché esiste il diritto piuttosto che l’assenza del diritto?)

La filosofia del diritto ci aiuta ad esplicitare il fondamento del diritto, cioè a tirar fuori qualcosa che già c’è (Kant, trascendentale: la condizione a priori del pensiero). In qualche modo la filosofia del diritto studia il trascendentale del diritto cioè la condizione di pensabilità del diritto (la condizione che io ho nel mio pensiero per poter pensare davvero il diritto). Ma la filosofia del diritto studia anche la condizione di possibilità del diritto, cioè quali sono le condizioni a priori per cui posso dire che il diritto è possibile. Quindi possiamo dire che l’approccio scientifico al diritto è uno studio a posteriori cioè prende atto del diritto che esiste già, mentre l’approccio filosofico è uno studio a priori cioè studia le condizioni di pensabilità e di possibilità del diritto.

La domanda a priori più radicale che possiamo porre è infatti “perché esiste il diritto piuttosto che l’assenza del diritto?”. Questa domanda può anche essere formulata in un altro modo: “perché è meglio che esista il diritto piuttosto che l’assenza del diritto?”.

  • discussione critica sul diritto (come è): Oltre a studiare il fondamento del diritto, la filosofia del diritto discute anche criticamente il diritto. Vuol dire che il filosofo del diritto è colui che osserva il diritto che esiste nella società e si pone di fronte al diritto in un modo critico. Criticare etimologicamente significa “esprimere un giudizio” cioè prendere una posizione, anche se nel linguaggio quotidiano viene usato in modo negativo. Se io esprimo un giudizio significa che non accetto qualsiasi cosa ma prendo una posizione rispetto a quel comportamento. Quindi l’approccio filosofico al diritto è di colui che analizza una norma giuridica che esiste (vigente) e che si pone la domanda: “questa legge è giusta oppure no?” quindi prende una posizione critica verso quella norma.
  • progettazioni di un diritto futuro (come il diritto deve / dovrebbe essere; fine intrinseco): La filosofia del diritto progetta anche un diritto futuro, oltre a studiare il passato quindi il fondamento e a discuterlo nel presente. La filosofia del diritto studia infatti come deve o dovrebbe essere il diritto, come noi riteniamo che davvero il diritto esprima la giustizia, progettare un diritto migliore di quello già esistente.

Quindi in questo senso l’atteggiamento filosofico serve a capire l’origine del diritto, la discussione critica del diritto vigente e la progettazione futura di un diritto migliore.

CHE COSA E’ IL DIRITTO

  • come è il diritto? approccio scientifico (descrittivo)
  • perché il diritto? approccio filosofico (riflessivo)

La domanda “che cosa è il diritto” può essere formulata in due sottodomande: “come è il diritto” e “perché il diritto”, la prima avrà una risposta descrittiva mentre la seconda una risposta riflessiva.

  • definizione descrittiva “ontica = fattuale” (scientifica)
  • definizione riflessiva “ontologica = essere” (filosofica)

è importante distinguere le definizioni dal punto di vista metodologico. Ci sono due diverse tipologie di definizioni del diritto: una che possiamo chiamare descrittiva o ontica (cioè una definizione del diritto come fatto) derivata da un approccio di tipo scientifico, l’altra è una definizione che viene chiamata riflessiva o ontologica (l’essenza, la verità del diritto) derivata da un approccio filosofico. E’ importante distinguere le definizioni dal punto di vista metodologico perché non esiste UNA definizione del diritto.

Una definizione descrittiva del diritto è: il diritto è un insieme di regole o norme o prescrizioni (cioè delle proposizioni che contengono il verbo “dover essere”, le norme sono sempre prescrizioni perché mi dicono come mi devo comportare), rafforzate da sanzioni (la peculiarità delle regole giuridiche rispetto ad altre regole è che se non le osservo sarò punito, è prevista una sanzione per la trasgressione di una norma), di comportamento rivolte ai cittadini. Si può continuare questa definizione in due modi, la prima è: queste norme sono emanate dall’autorità politica (cioè hanno una provenienza specifica come un sovrano oppure il legislatore) secondo procedure pubblicamente concordate (perché il legislatore non emana le norme a caso ma segue delle procedure concordate all’interno della società). Utilizziamo spesso questa definizione perché il nostro sistema giuridico è un sistema di
“state law” cioè di legge emanata dallo Stato. In altri paesi, ad es. quelli anglosassoni dove vige il sistema di “common law”, è più diffusa quest’altra definizione: sono norme osservate dai consociati / applicate dai giudici nei tribunali. Questa definizione fa risaltare come la figura predominante è il giudice che applica il diritto anziché il legislatore.

Il diritto è un insieme di regole (norme di comportamento) giuste rivolte ai cittadini. Questa è una definizione filosofica perché ciò che conta è che queste regole siano giuste cioè che garantiscano la giustizia che è considerato il valore del diritto. In questa definizione non si parla dell’emanazione di queste regole, perché è una definizione filosofica cioè a priori. Una regola giusta può essere giuridica, dal punto di vista filosofico, indipendentemente dal fatto che sia posta dal legislatore oppure no e indipendentemente dal fatto che sia applicata dal giudice oppure no (il diritto come dovrebbe essere). Quindi si devono trovare delle regole che garantiscano la giustizia, anche se sono regole non scritte (es. Antigone).

Per arrivare ad una definizione di diritto si deve indagare sui diversi approcci al diritto ma ogni definizione presuppone anche una teoria del diritto, cioè un modo di concepire il diritto.

Le due teorie del diritto sono: il giuspositivismo, che si suddivide nelle due sottoteorie di formalismo giuridico e realismo giuridico, e il giusnaturalismo. Con la prima teoria arriviamo ad una definizione descrittiva mentre con la seconda ad una definizione filosofica.

GIUSPOSITIVISMO

Per parlare del giuspositivismo dobbiamo sapere cos’è il diritto positivo. Il diritto positivo deriva da positum cioè “posto” da una volontà. Per capire cos’è il diritto positivo sicuramente devo capire:

  • origine: quando si parla di diritto positivo l’origine , o la fonte, è convenzionale cioè deriva dalla volontà che pone il diritto, anche una volontà artificiale.
  • spazio: è un diritto particolare, cioè è posto da una volontà all’interno di un determinato gruppo, vige in una determinata comunità politica (es. gli italiani sono una comunità politica dunque l’ordinamento giuridico positivo è particolare perché rivolto solo a loro).
  • tempo: è un diritto mutabile, che può cambiare nel tempo, è contingente (varia nel tempo) perché alcune norme possono essere poste in essere in una certa epoca e poi possono cambiare cioè la volontà politica pone in essere delle norme nuove.
  • modo di conoscenza: il punto di riferimento per riconoscere se il diritto è posto è sempre la volontà; se c’è una volontà che lo pone in essere allora so che è un diritto positivo.

GIUSNATURALISMO

Per parlare del giusnaturalismo dobbiamo conoscere, invece, il diritto naturale. Il diritto naturale è il diritto “non posto”, cioè esiste indipendentemente dalla volontà e dall’atto di posizione.

  • origine: non dipende dalla volontà quindi l’origine è la natura; è il diritto scritto nella natura che l’uomo conosce attraverso la sua ragione.
  • spazio: è un diritto universale, rivolto a tutti, esiste dappertutto.
  • tempo: è un diritto immutabile ed eterno, come la natura che non cambia.
  • modo di conoscenza: l’uomo scopre il diritto naturale attraverso la ragione, la razionalità.

Il positivismo giuridico è la teoria del diritto positivo che ritiene che ci sia una superiorità del diritto positivo sul diritto naturale, fino ad arrivare ad un’esclusività del diritto positivo, cioè per il positivismo giuridico l’unico vero diritto è il diritto positivo negando la giuridicità del diritto naturale.

Il giusnaturalismo è la teoria del diritto naturale che ritiene che c’è una superiorità del diritto naturale rispetto al diritto positivo senza parlare di esclusività di diritto naturale. Cioè per i giusnaturalisti esiste il diritto positivo, ma nel caso di un conflitto predomina il diritto naturale (es. Antigone).

GIUSPOSITIVISMO (scienza del diritto)

E’ un approccio scientifico al diritto che porta ad una definizione descrittiva. Il giuspositivismo riduce il diritto a solo diritto positivo, è infatti una teoria riduzionista, non c’è nessun altro diritto e dunque nega la giuridicità e la stessa esistenza del diritto naturale. Diritto positivo: è il diritto “posto” dal legislatore / sovrano (sottoteoria del formalismo giuridico) è il diritto osservato dai consociati / applicato dai giudici (realismo giuridico)

Secondo il formalismo giuridico per diritto intendiamo le leggi cioè il diritto posto dal legislatore; secondo il realismo giuridico per diritto intendiamo le sentenze dei giudici. Il positivismo giuridico è nato nell’800, periodo storico molto importante per la scienza. La scienza moderna è nata nel 500 con Galileo Galilei e Bacone che hanno stabilito cos’è il metodo sperimentale, dal 500 in poi la scienza si è sempre più diffusa fino all’800 che si può definire il secolo della scienza. Dunque il positivismo giuridico è l’applicazione del metodo scientifico al diritto.

I caratteri principali di questa teoria sono stati definiti da Norberto Bobbio, uno dei massimi esponenti di questo movimento di pensiero, ha scritto anche dei testi e il più importante si intitola proprio “Il positivismo giuridico”. Nell’ambito del dibattito internazionale, invece, il massimo esponente è Hans Kelsen, autore austriaco non contemporaneo.

  • metodo: approccio scientifico al diritto (come) – neutralità / avalutatività

Il metodo che il positivismo giuridico applica nello studio del diritto è il metodo scientifico. Bobbio afferma che il giuspositivismo è lo studio del diritto così come è, quindi il giurista dovrebbe essere uno scienziato del diritto e deve osservare il diritto come fatto. Secondo la teoria positivista il giurista è un vero scienziato del diritto, cioè applica rigorosamente il metodo scientifico studiando il diritto, se e solo se assume un atteggiamento di neutralità. Essere neutrale significa che il giurista-scienziato è colui che si limita a prendere atto del diritto come è e non esprime mai giudizi di valore ma solo giudizi di fatto. Il giudizio di fatto è una proposizione che si limita a descrivere i fatti, il giudizio di valore è una proposizione che contiene riferimenti a valori, cioè a ciò che è bene e ciò che è male, quindi prendere una posizione. Il giurista, quindi, non deve prendere una posizione rispetto al diritto ma deve essere neutrale. Infatti la teoria del giuspositivismo separa in modo radicale il diritto dall’etica per poter applicare rigorosamente il metodo scientifico. Inoltre, il positivismo giuridico è un approccio scientifico al diritto neutrale dunque avalutativo: A come alfa privativo, quindi non valutativo. Il giurista non deve valutare cioè non deve esprimere giudizi di valore.

  • definizione del diritto: nominale o ontica (forma: validità; fatto: efficacia)

Secondo il positivismo giuridico la descrizione del diritto deve essere descrittiva perché si pone con un approccio scientifico rispetto al diritto, cioè una definizione ontica; una definizione nominale, cioè che non va oltre ciò che mi appare, non cerca la sostanza. Nell’ambito della definizione descrittiva ci sono due modi di descrivere il diritto: un modo formale e un modo empirico. Una definizione descrittiva formale, cioè che si limita alla forma, descrive solo l’aspetto esterno del diritto e si limita a verificare la validità del diritto. Una norma è valida quando appartiene ad un ordinamento giuridico ovviamente positivo. Il giurista-scienziato, che guarda il diritto dalla prospettiva formale, è colui che va a verificare se una norma fa parte oppure no di un ordinamento giuridico, se evidentemente è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale o se non è stata abrogata, cioè se è stata emanata secondo procedure formalmente corrette. Ma se mi limito ad una descrizione formale del diritto, mi limito a guardarlo solo come involucro, cioè non guardo i contenuti della norma. Infatti Kelsen, massimo esponente del positivismo giuridico formale, dice che il diritto è un involucro che può essere riempito di qualsiasi contenuto, questa è la definizione più formale che si possa immaginare del diritto. Il giurista deve infatti essere neutrale, non valutare quindi non deve preoccuparsi dei contenuti. Ad esempio, nel periodo nazista Hitler aveva emanato delle leggi che erano vigenti e tra queste c’era anche la legge per lo sterminio della razza ebraica e l’affermazione della superiorità della razza ariana sugli ebrei; un giurista, che si limita a verificare la validità della norma senza entrare nel merito dei contenuti, esamina questa norma dal punto di vista formale e dichiara la norma valida perché è stata emanata dal potere politico in modo formalmente corretto, quindi è una legge vigente esistente. L’analisi scientifica puramente formale del diritto ha delle conseguenze, diceva Kelsen che il diritto è un involucro ma il pericolo è che venga riempito di contenuti problematici rispetto ai valori perché il formalismo li mette da parte. Questa è una definizione sicuramente riduttiva perché il giurista deve controllare anche i contenuti oltre alla validità della norma. L’altro percorso è un percorso empirico e un’espressione che lo definisce è realismo. E’ la corrente di pensiero sempre nata all’interno del positivismo giuridico che ritiene che l’unico vero diritto sia il diritto positivo ma il criterio centrale non è più la validità ma l’efficacia, cioè secondo il realismo giuridico il vero diritto è il diritto efficace. Secondo il realismo giuridico per sapere se una norma è efficace oppure no ci sono due modi: osservare come si comportano
i cittadini, perché verifico se è applicata oppure no; verificare se il giudice applica la norma oppure no. Quindi il criterio è vedere i comportamenti dei cittadini e / o dei giudici, è un criterio empirico perché non guarda la forma, realista perché guarda la realtà (si parla spesso di diritto reale). Un espressione tipica di questo orientamento è diritto vivente invece che vigente, cioè un diritto che vive nella società e nelle aule dei tribunali. Il positivismo giuridico formalista si è sviluppato soprattutto nei paesi dove vige un sistema di state law, cioè lo stato – legge è la fonte prioritaria del diritto, mentre nei paesi anglosassoni si è maggiormente diffusa l’anima empiristica poiché vige un sistema di common law.

  • fonte: legislatore / comportamenti sociali – giudice

La fonte del diritto per il positivismo giuridico formalista è il legislatore, cioè la fonte di qualificazione del diritto. Il legislatore è colui che pone le norme giuridiche e dunque distingue tra ciò che è diritto positivo valido e ciò che non lo è. Per l’anima realista del positivismo giuridico la fonte del diritto sono i comportamenti sociali e il comportamento dei giudici.

  • obbedienza: forza (coazione: paura della sanzione) / comportamento diffuso

L’obbedienza è importante per capire come si rapporta una teoria rispetto ai destinatari della norma. Secondo il positivismo giuridico il cittadino deve obbedire alle norme giuridiche perché sono poste dal legislatore e perché se disobbedisce sarà punito. Ma ricevere una norma che limita la libertà richiede una risposta più ampia che deve dare una ragione. La risposta formale è: l’unica motivazione dell’obbedienza è data dalla forza, cioè dalla autorità che pone una sanzione, dalla coazione cioè il cittadino si sente costretto ad obbedire alla norma perché ha paura della sanzione. Oppure il realismo dà come risposta che il cittadino deve obbedire alla norma perché questo è un comportamento diffuso nella società. In questa prospettiva non si parla di un obbligo interiore ma di un obbligo esterno, di una coazione quindi c’è un’imposizione delle norme da una autorità che prevede delle sanzioni in caso di disobbedienza. Sarebbe meglio obbedire perché se ne capiscono le ragioni piuttosto che perché sia imposta dall’alto e perché prevede delle sanzioni.

GIUSNATURALISMO (Filosofia del diritto)

Il giusnaturalismo è la dottrina che propone un approccio filosofico al diritto. I due punti fondamentali del giusnaturalismo sono:

  • irriducibilità del diritto a solo diritto positivo: Il giusnaturalismo ritiene che il diritto non è solo il diritto positivo, la visione di chi dice che il diritto è solo il diritto positivo è una visione riduttiva. Ma usare l’espressione “non è solo diritto positivo” implica che c’è anche un altro diritto senza però negare il diritto positivo, a differenza del positivismo giuridico.
  • esistenza di un diritto meta – positivo (moralmente superiore): Secondo il giusnaturalismo esiste anche un diritto meta – positivo, cioè che va al di là del diritto positivo, e che è moralmente superiore, cioè se c’è un conflitto tra diritto positivo e diritto meta – positivo quello che prevale è il diritto meta – positivo o diritto naturale perché è moralmente superiore. C’è quindi una sorta di gerarchia evidente tra diritto positivo e diritto naturale, l’ideale sarebbe farli coincidere (es. Antigone).

Il diritto naturale è il diritto non posto dagli uomini e radicato nella natura, moralmente superiore rispetto al diritto positivo. Il diritto naturale deriva addirittura dall’età classica con Aristotele, sicuramente un giusnaturalista che già parlava del conflitto tra diritto naturale e positivo; un altro giusnaturalista dell’epoca medievale è S. Tommaso e diceva che la legge naturale è superiore rispetto a quella positiva. In realtà il giusnaturalismo è estremamente attuale già dalla seconda metà del novecento, quindi dopo il secondo conflitto mondiale, e non è un caso che il giusnaturalismo abbia influenzato la stesura della Dichiarazione universale dei diritti umani perché è sicuramente il modo attuale per parlare di diritti naturali. I diritti umani sono diritti che hanno un valore, perché sono radicati nella storia dell’uomo, indipendentemente se sono posti dal legislatore oppure no.

Il giusnaturalismo, o dottrina del diritto naturale, è un termine che è nato nell’età moderna ma come teoria è nato nell’epoca classica (es. Antigone).

  • metodo: approccio filosofico al diritto (perché). Il giusnaturalismo è nato con la filosofia, infatti è un approccio al diritto di tipo filosofico, cioè non si limita a studiare in modo descrittivo come è il diritto in quanto fenomeno sociale ma studia perché il diritto, la ragion d’essere del diritto.
  • definizione del diritto: sostanziale o ontologica (contenuto: essenza, verità, valore). Sicuramente nel contesto di una teoria giusnaturalistica troviamo una definizione del diritto non formale o empirica ma sostanziale o ontologica. Il giusnaturalismo non si accontenta di una definizione formale, ma la definizione giusnaturalista mira a cercare l’essenza del diritto, la verità filosofica del diritto. Es. Il diritto è un insieme di norme giuste. La giustizia è il valore, l’essenza del diritto.
  • fonte: natura (natura fisica; volontà divina; ragione umana). La fonte non è più il legislatore ma la natura. Il concetto di natura è molto complesso; l’autore Guido Fassò, nell’opera “La storia della filosofia del diritto”, descrive le tre teorie giusnaturaliste che corrispondono a diversi modi di intendere il termine natura. Ci sono almeno tre modi di intendere la natura: natura in senso fisico, quindi le leggi fisiche e biologiche della natura (giusnaturalismo biologico o naturalista, Ulpiano); natura come volontà divina, cioè tutto ciò che ci circonda e noi stessi è tutto creato da Dio, da una volontà divina (giusnaturalismo teologico, S.Agostino e S.Tommaso); natura intesa come ragione umana, cioè un diritto naturale che si identifica con la ragione dell’uomo (giusnaturalismo razionalistico, detto giusrazionalismo, Hobbes, Rousseau, Locke). Quindi qui l’elemento volontaristico riguarda una volontà divina che pone queste regole, ma è un’obiezione presente anche nella stessa opera di Fassò perché afferma che il giusnaturalismo teologico volontaristico è una delle ragioni che ha portato al positivismo giuridico.
  • fine: bene comune (universalità: include tutti gli uomini come esseri sociali). Rispetto al positivismo giuridico, questo è un punto in più perché il giusnaturalismo non si pone solo il problema della fonte del diritto ma anche la finalità del diritto. Questo perché per il giusnaturalismo c’è un rapporto stretto tra diritto ed etica, infatti l’etica punta molto alla finalità e al valore. Conoscendo il bene e il male possiamo perseguire un fine e l’etica ci dice ovviamente di perseguire il bene. Quindi il fine “buono” del diritto è il bene comune, cioè il fine del diritto è realizzare il bene per tutti gli uomini. Questo è un obiettivo fondamentale del diritto, quello dell’universalità, cioè rivolgersi ad ogni uomo per raggiungere il fine ultimo, il bene comune. Si può parlare anche di pacifica coesistenza sociale, la realizzazione di rapporti tra gli uomini che non siano conflittuali.
  • obbedienza al diritto: obbligatorietà della norma (valore: giustizia). L’obiettivo primo della filosofia del diritto e quindi della teoria giusnaturalista è la giustificazione della obbligatorietà della norma, perché il destinatario è tenuto ad obbedire a quella norma. Il giusnaturalismo vuole giustificare il fatto che siamo obbligati in quanto esseri umani ad obbedire alla norma giuridica. Quindi l’obbligo in questo senso non è solo una costrizione, ma è un obbligo interiore e non solo esteriore. La giustificazione dell’obbligatorietà della norma è la giustizia, cioè nella misura in cui ho una norma giusta che quindi persegue il bene di tutti gli uomini dovrò obbligatoriamente osservarla.

Vediamo a grandi linee come si sono susseguite nel tempo le diverse concezioni del diritto.

Età antica

  • prevale la filosofia del diritto sulla scienza del diritto; senza filosofia del diritto non c’è scienza (conoscenza) del diritto
  • superiorità del diritto naturale sul diritto positivo: vissuta spontaneamente

Per età antica si intende un periodo vastissimo che va dal V secolo a.C. fino all’inizio del Medioevo, quindi comprende l’età classica, greco-romana e cristiana, intendiamo cioè l’età pre-moderna. In questa età sicuramente non c’è una vera e propria distinzione tra filosofia e scienza perché non c’è la scienza moderna sperimentale ma la scienza intesa in modo diverso. Possiamo dire comunque che prevale la filosofia del diritto sulla scienza del diritto, cioè si riteneva che senza una filosofia del diritto non ci fosse scienza nel senso di conoscenza del diritto. Quindi per conoscere il diritto era indispensabile far riferimento al sapere filosofico. Nell’età antica la superiorità del diritto naturale sul diritto positivo era generalmente condivisa e vissuta spontaneamente. Questa è l’unica differenza con il presente: se oggi si parla di diritto naturale bisogna giustificarlo perché c’è una mentalità positivista più diffusa.

PENSIERO GRECO:

  • credenza in regole e valori oggettivi ricavabili dalla natura delle cose (mediante la ragione)
  • finalismo
  • la nozione stessa di legge o nomos indicava la regolarità naturale o ordine del cosmo (giusnaturalismo naturalistico; ontologico)

Nel pensiero greco la superiorità del diritto naturale sul diritto positivo è molto forte, c’era la concezione cosiddetta finalistica, chiamata anche concezione telleologica (da telos che significa fine). Questa è una particolare concezione della realtà per cui si riteneva che ci fossero delle regole nella natura (umana e non umana) finalistiche, cioè tutto ciò che esiste tende ad un fine. Dunque nel pensiero greco si riteneva che osservando la natura che ci circonda si potessero trarre delle regole oggettive, in quanto scritte nella natura, e che posso ricavare dalla natura (es. le piante “tendono a” crescere). Nella natura ci sono delle finalità, l’uomo attraverso la ragione è consapevole di queste finalità e dalle finalità l’uomo trae le regole. La nozione stessa di legge o nomos, che si utilizzava nel pensiero greco, significava la regolarità naturale o anche ordine del cosmo. Il cosmo ha un ordine, la natura non è casuale ma ci sono delle regole prestabilite; il cosmo inteso come ordine naturale e non caos. Nel pensiero finalista greco dicendo che la natura è un insieme di enti che agiscono in vista di un fine, quindi non a caso ma con un ordine, possiamo dire che è un pensiero giusnaturalista di tipo naturalistico perché riteneva che il diritto non dipendesse dal caos ma che dovesse essere radicato in queste regole scritte nella natura. Il finalismo è la concezione della natura più diffusa nell’epoca antica che vede nella natura un insieme di regole.

GIURISTI ROMANI:

definizione della giurisprudenza come “ars boni et aequi”, “iusti et iniusti scientia” (diritto naturale è molto vicino al diritto romano). Cicerone (106 – 43 a.C.) “La vera legge è la retta ragione, conforme a natura, omnipervasiva, immutabile, eterna, che ci impone il compimento del dovere e ci distoglie dal torto”

Un altro esempio tipico di diritto naturale è la definizione che i giuristi romani davano del diritto come ars boni et aequi e come iusti et iniusti scientia. Anche se non possiamo dire che i giuristi romani fossero dei filosofi del diritto, dalla loro giurisprudenza si possono trarre molte indicazioni filosofiche, ad esempio queste definizioni del diritto sono definizioni sostanziali: il diritto come arte del buono e dell’equo fa riferimento a due valori e il diritto come scienza, intesa come conoscenza, del giusto e dell’ingiusto. Un altro esempio di definizione filosofica del diritto è quella data da Cicerone, considerato da molti il fondatore del giusnaturalismo antilitteram (prima che nascesse l’espressione): “la vera legge è la retta ragione” è un’espressione ricorrente nelle teorie giusnaturalistiche, la vera legge vuol dire che ci sono diverse leggi e il diritto naturale è la verità e la retta ragione cioè la ragione che mi dice cosa è bene e cosa è male; conforme a natura, per Cicerone la legge non è solo quella posta dal legislatore ma la vera legge sono quelle regole che derivano dalla natura; omnipervasiva perché la natura pervade tutti; immutabile ed eterna, cioè i caratteri del diritto naturale, non cambia nel tempo; che ci impone il compimento del dovere e ci distoglie dal torto, cioè ci prescrive come dobbiamo comportarci per attuare il dovere o l’obbligo e ne sentiamo il senso, ci evita di comportarci male infatti il torto è l’ingiustizia. Questa definizione di Cicerone è sicuramente filosofica e tipica del diritto naturale.

PENSIERO CRISTIANO:

  • la legge giuridica (diritto positivo) era inserito in un sistema di leggi che rimandavano a Dio S.Agostino (354 – 430): diritto naturale = volontà di Dio (giusnaturalismo teologico / volontaristico); S.Tommaso (1225 – 1274): legge eterna, legge divina, legge naturale, legge umana (giusnaturalismo teologico / razionalistico)

Anche il pensiero cristiano è un pensiero giusnaturalista proprio perché c’è un riferimento alla dimensione divina e siamo nell’ambito del giusnaturalismo teologico, l’ambito teologico nella cristianità è un elemento importante. Secondo il pensiero cristiano il diritto positivo era inserito in un sistema di leggi che rimandavano direttamente alla volontà divina. Questo continuo riferimento alla volontà ci fa ritornare al concetto di volontarismo che si trova nel positivismo giuridico. Il giusnaturalismo teologico, soprattutto quello di S.Agostino dove c’è un diretto riferimento alla volontà divina, intende il diritto naturale come tutto ciò che è prescritto da Dio (es. i comandamenti) e questo elemento volontaristico per molti autori è il punto che farà passare nell’epoca moderna il tema della volontà del legislatore perché nel pensiero moderno laicizzato non si fa più riferimento alla volontà divina ma al legislatore.

S.Agostino è vissuto nell’epoca medievale ma in un periodo storico completamente diverso da S.Tommaso, un altro autore molto importante per il pensiero giusnaturalista teologico. S.Tommaso aveva quadripartito la legge, cioè secondo lui la legge è eterna, divina, naturale e umana, disposte in ordine gerarchico. La legge umana è quella che oggi chiamiamo diritto positivo, cioè la legge civile emanata dal legislatore. La legge eterna e la legge divina sono le regole che Dio ha scritto nella natura al momento della creazione, cioè Dio ha creato il mondo con un disegno ben preciso e questo disegno sono appunto le regole scritte nella natura. Allora la legge naturale secondo S.Tommaso è quello che noi troviamo scritto nella natura umana grazie alla creazione divina, cioè le finalità che sono scritte nella nostra natura da Dio, quindi noi siamo creature divine e la consapevolezza di queste finalità porta a capire la legge naturale. L’uomo deve conoscere la legge eterna e divina, grazie alla ragione trae da queste la legge naturale con la consapevolezza delle finalità della natura e dalla legge naturale trae la legge umana. E’ una gerarchia dall’alto verso il basso e attraverso questi passaggi notiamo che c’è un approccio deduttivo, cioè le leggi poste sono una deduzione delle leggi naturali che a loro volta sono dedotte dalle leggi divine ed eterne. Al contrario di S.Agostino troviamo nel pensiero di S.Tommaso l’elemento della ragione: la legge naturale è scoperta dall’uomo grazie alla sua razionalità, quindi c’è una rielaborazione razionale non solo una dipendenza immediata tra legge naturale e legge divina. Quindi con S.Tommaso non troviamo un giusnaturalismo teologico volontaristico ma un giusnaturalismo teologico razionalistico, proprio perché l’elemento principale è la ragione e non più la volontà come in S.Agostino.

Età moderna:

  • separazione tra scienza e filosofia; tendenza alla prevalenza della scienza sulla filosofia
  • (tematizzazione della) separazione tra diritto positivo e diritto naturale

Nell’età moderna nasce un orientamento di pensiero che poi si è sviluppato in modo molto forte nell’età contemporanea. Per età moderna intendiamo il periodo dopo il medioevo (400, 500). In quest’epoca c’è una distinzione molto precisa dal punto di vista etimologico tra scienza e filosofia perché c’è un diverso modo di intendere la scienza (scienza sperimentale) e perché sono saperi molto distinti tra loro. Inizia una linea di tendenza, che avrà la sua massima espressione nell’800, porterà alla prevalenza della scienza sulla filosofia. Partendo dalla distinzione tra scienza e filosofia si è arrivati nell’età moderna a distinguere in modo chiaro anche il diritto naturale e il diritto positivo portando una problematizzazione, al contrario nell’età classica la supremazia del diritto naturale era vissuta spontaneamente. Possiamo dire quindi che nell’età moderna possiamo individuare due orientamenti di pensiero:

  • giusnaturalismo moderno o giusrazionalismo (diritto naturale diverso rispetto al diritto naturale antico: diritto naturale razionale)
  • nasce il positivismo giuridico

Da un lato nasce il giusnaturalismo moderno o giusrazionalismo, cioè un modo di intendere il diritto naturale molto più legato alla ragione dell’uomo, infatti nell’età moderna c’è la massima espressione della razionalità umana. Il giusnaturalismo che si sviluppa nell’età moderna è soprattutto il giusrazionalismo. Il diritto naturale non è più il diritto radicato nella natura fisica o nella volontà divina ma è razionale, quindi cambia il concetto di diritto naturale rispetto all’antichità.
Dall’altro nasce il positivismo giuridico che ha avuto la sua massima espressione nell’800.

ETA’ MODERNA:

epoca caratterizzata dal mutamento dell’immagine del mondo. Nell’epoca moderna abbiamo un modo nuovo di concepire il mondo che ha avuto un enorme influsso sulla riflessione filosofica e sul pensiero giuridico. I tre punti che hanno portato a questo sviluppo sono:

  • scoperte geografiche (scetticismo e relativismo); Nell’età moderna possiamo datare le principali scoperte geografiche e l’uomo inizia a conoscere meglio il mondo anche da un punto di vista empirico. Questo è importante per la filosofia perché è strettamente legata con la società e con ciò che accade nel mondo, perciò scoprire posti nuovi che non si pensava esistessero ha portato verso lo scetticismo e il relativismo. Essere scettici significa essere perplessi su qualcosa o ritenere di non poter conoscere fino in fondo la realtà. Il relativismo è una teoria filosofica ben precisa, la matrice del termine è relatività, cioè si comincia a pensare che la cultura di appartenenza dello scopritore di paesi nuovi, che viene quindi a contatto con altre culture, è una cultura relativa perché non esiste solo quella ma ne esistono altre. Quindi il relativismo nasce come teoria della relatività della cultura di appartenenza, cioè ci si rende conto che non esiste una sola cultura nel mondo ma ce ne sono molte altre che prima non si conoscevano ed ognuna deve avere il suo spazio in quanto espressione di diversi modi di concepire il mondo. Insomma, non si è più sicuri di conoscere i limiti della conoscenza.
  • fine dell’unità politica e religiosa dell’Europa (guerre di religione / crollo degli imperi / formazione degli stati moderni); Nell’età moderna c’è la fine dell’unità politica e religiosa dell’Europa, nel periodo medievale c’era una certa omogeneità soprattutto religiosa (ecco perché si sviluppa il giusnaturalismo teologico) poi con l’avvento di Calvino e Lutero che portano avanti diverse visioni come il protestantesimo e dunque nasce il conflitto tra le religioni perché non ce n’è una ma ce ne sono tante. E’ una presa di coscienza dell’uomo che lo porta al cosiddetto pluralismo, non c’è una sola visione del divino ma ce ne sono tante quindi c’è una presa di posizione pluralista. Ma oltre ad un pluralismo religioso c’è anche un pluralismo politico perché cade l’impero romano e si iniziano a formare gli stati moderni. Questo è un momento delicato per il diritto perché cade l’idea che possa esistere un diritto universale, cioè comune a tutti, e quindi assistiamo ad una frantumazione politica perché nascono gli stati moderni e si rompono molti equilibri.
  • scoperte scientifiche (rivoluzione copernicana newtoniana: metodo scientifico avalutativo). Questo è il secolo caratterizzato dalle scoperte scientifiche e la scienza sperimentale moderna con la rivoluzione copernicana, il passaggio dal paradigma tolemaico al paradigma copernicano per cui è la terra che gira e il sole sta fermo e non viceversa, e la rivoluzione newtoniana con cui nasce il metodo scientifico avalutativo, cioè lo scienziato non fa più riferimento ai valori. Possiamo dire in generale che si amplia la visione scientifica del mondo.

Questi tre elementi sono molto importanti per gli sviluppi della concezione del mondo nell’ambito dell’età moderna ma anche sulla concezione del diritto. Se vogliamo usare un termine solo per dire qual è la caratteristica dell’età moderna potremmo usare: secolarizzazione.

SECOLARIZZAZIONE / LAICIZZAZIONE

Nell’età moderna c’è un processo di secolarizzazione, cioè nell’età moderna si comincia staccare dalla visione teologica tipicamente medievale e si comincia a pensare che l’esistenza o meno di Dio non incide sulla vita

dell’uomo ma si deve cominciare ad usare la razionalità che nel medioevo era vista solo in modo complementare al discorso religioso e di fede. Possiamo dire che nell’età moderna c’è una scissione fra teologia e filosofia, cioè inizia un modo di ragionare “laico”. Ugo Grozio, un autore del 600, è considerato il fondatore del pensiero secolare o laico, cioè si fa risalire a lui l’idea del pensiero secolare ed è il primo ad usare il termine laico. Per Grozio il pensiero laico significa ragionare come se Dio non fosse, mettendo fra parentesi il discorso su Dio. Anche perché in questo periodo c’è una frantumazione religiosa quindi il discorso entrerebbe nell’ampio ambito del pluralismo, in più nascono dei dubbi nei confronti della metafisica, cioè quel pensiero filosofico che ritiene che il fondamento ultimo della realtà non stia nella dimensione fisica ma va oltre. Un autore che ha iniziato a mettere in dubbio la metafisica è Kant nella “Critica della ragion pura”. Un altro pensiero tipico dell’età moderna è l’autonomia dell’individuo, cioè si mette da parte la religione e la metafisica e l’individuo inizia a ragionare in modo autonomo, anche questo è un concetto chiave di Kant da un punto di vista etico. All’interno di questo processo di secolarizzazione del pensiero nasce il diritto naturale razionale, perché c’è un ruolo preponderante della razionalità dell’uomo rispetto al discorso metafisico e religioso.

FORMAZIONE DELLO STATO MODERNO

Nel 1800 c’è la nascita dello stato moderno, dovuto ad un lento processo di formazione politica. Questo è il secondo concetto cruciale per il passaggio dal giusrazionalismo al positivismo giuridico. La formazione dello stato moderno è un processo lento, parte dalla dissoluzione della società medievale quindi già dalla fine del 1500 e poi prosegue nel 600 e 700, è un allontanamento dalla società medievale. Dunque la società tende ad assumere una configurazione monistica, cioè nella società medievale c’era una frantumazione pluralistica del potere invece con lo stato moderno il potere è concentrato su chi ha la sovranità, quindi c’è un accentramento del potere politico. Chi è sempre stato considerato come l’ideatore dello stato moderno è Machiavelli, anche se dopo di lui è passato molto tempo prima di arrivare alla concezione moderna di stato.

I principali motivi per cui la formazione dello stato moderno ha influenzato la nascita del positivismo giuridico sono:

  • lo Stato tende a concentrare in sé il potere di produrre il diritto.  Il potere non è distribuito ma è concentrato in una sola figura, lo Stato. Quindi il diritto è solo il diritto posto dal potere politico cioè lo Stato. Questa concezione si avvicina moltissimo al positivismo giuridico.
  • Stato come unica fonte diretta del diritto. Infatti lo Stato è l’unica fonte diretta del diritto, la vera fonte che qualifica cosa è diritto e cosa non lo è, non ne esistono altre, perché il potere è accentrato nello Stato.
  • “processo di monopolizzazione giuridica da parte dello Stato” (N. Bobbio). Ecco perché Bobbio afferma che il positivismo giuridico nasce dal processo di monopolizzazione giuridica da parte dello Stato del diritto, cioè lo Stato moderno pretende il monopolio del diritto. Se il diritto viene prodotto da altre fonti quello non è diritto.
  • lo Stato è l’unico creatore del diritto. Il creatore del diritto diventa lo Stato, il potere politico, non più Dio (come nel giusnaturalismo teologico).

I due eventi dell’età moderna che accompagnano la nascita del positivismo giuridico sono dunque: la codificazione e la formazione dello stato moderno.

T. Hobbes (1588 – 1679)

Hobbes è un autore che anticipa il positivismo giuridico, è uno dei più chiari esempi di autore giuspositivista. In genere è un autore che viene studiato come esponente dell’assolutismo politico perché dal punto di vista della teoria politica ritiene che il potere debba essere concentrato nelle mani di un solo sovrano che ha appunto il potere assoluto. Assoluto è un termine molto forte che deriva etimologicamente da “ab solutus” quindi “sciolto da” vincoli o limiti, quindi il potere assoluto è un potere completo perché non c’è nulla che lo possa limitare. Hobbes è anche teorizzatore dell’onnipotenza del legislatore, per il positivismo giuridico il legislatore è la figura più importante infatti il termine onnipotenza è una secolarizzazione del linguaggio teologico per indicare che il legislatore è la figura centrale del diritto perché è lui che lo crea, che pone il diritto. Quindi possiamo dire che Hobbes è un esponente del giusnaturalismo moderno perché Hobbes rientra nella scuola del diritto naturale, però viene considerato anche da Bobbio come il fondatore del positivismo giuridico. Hobbes, partendo da alcune ipotesi, viene considerato come un punto fondamentale del passaggio tra giusnaturalismo e positivismo giuridico.

  • Hobbes parte da uno stato di natura (ipotetico perché non esiste) in cui ogni uomo ha il diritto di usare la forza necessaria per difendere i propri interessi, quindi ogni individuo tende alla soddisfazione solo dei propri interessi e non ha delle limitazioni, può eseguire tutti quei comportamenti che la sua forza fisica gli permette di eseguire. In questa condizione l’uomo ha una libertà assoluta, l’unico limite è la sua forza fisica, ma è una condizione irrealizzabile perché ogni uomo sarebbe aggressivo “homo homini lupus – bellum omnia contra omnes” e quindi non vive in una condizione pacifica ma tutti sono in conflitto con tutti. Quando l’individuo non è altruista ma pensa solo ai propri interessi secondo Hobbes si verifica una condizione di anarchia permanente, dove non ci sono regole e non c’è mai la certezza che la legge sia rispettata da tutti perché ogni individuo è libero. L’uomo non può accettare una condizione di confitto permanente, quindi secondo Hobbes si deve passare ad un altro stato.
  • passaggio a stato civile, secondo Hobbes è indispensabile che l’uomo viva in uno stato civile quindi questo passaggio è inevitabile e si effettua con un contratto (Hobbes è considerato un contrattualista), cioè lo Stato nasce da un patto di associazione tra gli individui per la creazione di un corpo sovra individuale, i cittadini decidono mettendosi d’accordo di creare un organismo che sia superiore rispetto agli individui che lo creano. Lo stato civile secondo Hobbes è quello che poi verrà chiamato lo stato moderno. I cittadini delegano una parte della loro libertà al sovrano che acquista il potere perché i cittadini delegano a lui l’organizzazione della società; quindi gli individui si spogliano dei loro diritti a favore di un soggetto politico, il sovrano, che deve garantire l’ordine pur essendo, secondo Hobbes, estraneo al patto, cioè il sovrano non si assoggetta a nessuno (assolutismo politico). Hobbes parla di leviatano, un mostro sacro, quindi addirittura per lui il sovrano è un mostro sacro, che non ha obblighi e non è limitato da leggi perché è il sovrano che pone le leggi che limitano solo il comportamento dei cittadini. Qui Hobbes segna il passaggio dal diritto naturale (ogni uomo agisce in base alla sua forza fisica) al diritto positivo (il potere nelle mani di un’unica persona che pone le leggi) e solo il diritto positivo è valido.

ETA’ CONTEMPORANEA

Nell’età contemporanea, il 900, sono nati due diversi orientamenti:

  • TEORIA GENERALE DEL DIRITTO (normativismo – formalismo: H. Kelsen). Uno degli orientamenti principali della teoria generale del diritto è il normativismo o teoria normativistica. Il normativismo si colloca nella prima metà del 900 come espressione della teoria generale del diritto, è anche detto formalismo perché il normativismo è l’espressione più radicale che abbiamo di formalismo giuridico, uno degli esponenti principali di questa teoria è Hans Kelsen.
  • SOCIOLOGIA DEL DIRITTO (realismo giuridico nordamericano e scandinavo). La sociologia del diritto è la scienza del diritto che in particolare studia il rapporto tra diritto positivo e società. Anche la sociologia del diritto si pone come una scienza assoluta e si pone in netta antitesi al giusnaturalismo. L’orientamento principale, nato all’interno della sociologia del diritto, è il realismo giuridico, un orientamento di pensiero che si è sviluppato nell’area nordamericana e scandinava. Già il termine fa capire che siamo lontani dal formalismo, poiché il realismo pone il diritto nella dimensione reale.

TEORIA GENERALE DEL DIRITTO

Il teorico generale del diritto è colui che parte dal diritto positivo come fatto, lo descrive e a partire da questo arriva allo sforzo di cogliere elementi generali comuni attraverso tre metodi strettamente legati l’uno all’altro:

  • comparazione del diritto positivo: per trovare elementi generali devo mettere a confronto il diritto positivo esistente
  • astrazione concettuale (generalizzazione): trarre dal confronto degli elementi generali, comuni pur nella diversità e generalizzarli
  • unificazione logica (sistematizzazione): cerca di ordinare questi concetti generali

La teoria generale del diritto consente di analizzare alcune categorie centrali del diritto, ricorrenti nei diversi sistemi giuridici, e sistematizzarle in modo ordinato. Possiamo dire che la teoria generale del diritto si divide in due parti: teoria della norma, lo studio della singola norma giuridica – anche detta nomostatica, e la teoria dell’ordinamento, anche detta nomodinamica cioè la norma che viene inserita in un ordinamento. Il principale esponente di questa disciplina è il normativismo.

H. Kelsen (1881 – 1973)

Hans Kelsen è il teorico della “dottrina pura del diritto”, come lui chiama la teoria generale del diritto, infatti l’opera principale è “Lineamenti di dottrina pura del diritto”. Per “pura” Kelsen intende una dottrina scientifica del diritto, cioè l’unica vera teoria del diritto è la scienza del diritto, che non sia contaminata dalla natura, dall’ideologia politica, dalla morale, dalla sociologia, dall’economia. Questi sono tutti elementi che contaminano il diritto, la natura non deve mai far riferimento al diritto altrimenti non è puro. La scienza giuridica è autonoma rispetto alle altre discipline. La giuridicità scientifica è solo l’analisi formale delle norme, secondo Kelsen la dottrina pura del diritto è una scienza del diritto che fornisce un modello formale di analisi delle norme (teoria della norma) e studiare i reciproci rapporti tra le norme (teoria dell’ordinamento), contro il giusnaturalismo, anche perché Kelsen è stato l’antigiusnaturalista per eccellenza, e contro la sociologia del diritto perché ha una prospettiva empirica. E’ articolata in due parti:

  1. teoria della norma (nomostatica)
  2. teoria dell’ordinamento (nomodinamica)

Queste due teorie consentono a Kelsen di analizzare la norma, isolata rispetto al contesto delle altre norme e nel contesto di relazione con tutte le altre norme all’interno di un ordinamento giuridico.

“Il diritto designa solo norme non fatti”, cioè secondo Kelsen ciò che conta nel discorso giuridico sono le norme non i fatti, quindi “per sapere quali sono i fatti o comportamenti giuridici bisogna rivolgersi alle norme” cioè per sapere cosa rientra nel diritto e cosa è escluso l’unico criterio che abbiamo è la norma giuridica. Questo vuol dire che, se per un comportamento io non ho una norma quello è un fatto irrilevante per il diritto, e dunque al giurista interesseranno solo quei comportamenti regolati da norme giuridiche. Il punto centrale per Kelsen è l’esistenza di una norma giuridica che disciplina dei comportamenti. Kelsen definisce la norma giuridica come giudizio ipotetico o proposizione ipotetica: “se è A, deve essere B”. Le norme sono giuridiche se seguono questa formulazione dove A è l’illecito, cioè un comportamento illecito, una condizione, mentre B è la sanzione, cioè la punizione per un comportamento che ha trasgredito le norme, la conseguenza. Quello che più colpisce di questa formula è il “dover essere” che per Kelsen è un’imputazione, cioè laddove c’è un comportamento illecito subentra un atto di volontà di un’entità (lo Stato) che attribuisce una sanzione, infatti per Kelsen la norma o è sanzionatoria o non è giuridica. Quindi l’elemento più importante è B, la sanzione, la conseguenza, addirittura l’illecito costituisce la condizione per cui venga applicata la sanzione, al punto che Kelsen afferma che per sapere se una norma è giuridica o no bisogna vedere se è un giudizio ipotetico e se è formulabile secondo la formula “se è A, deve essere B”, quindi il giurista non guarda se il comportamento è lecito oppure no ma deve verificare se c’è una sanzione oppure no, se c’è la sanzione vuol dire che quel comportamento è illecito, o meglio se c’è una norma che prevede la punizione per quel comportamento allora posso dire che quel comportamento è illecito. Questo porta ad un’analisi formale perché il giurista non si interroga sul significato di liceità o illiceità, che presuppone un valore, ma si interroga sulla presenza o assenza di una punizione / sanzione per quel comportamento.

Sempre nell’opera “Lineamenti di dottrina pura del diritto” Kelsen scrive: la giustizia è un ideale irrazionale, ideale perché è qualcosa di astratto e irrazionale perché non è ragionevole, qualcosa che si pensa senza usare la razionalità. Quindi la giustizia può essere anche frutto di un’emozione, un sentimento che posso avere, secondo Kelsen non abbiamo un’idea di valore della giustizia perché è un’idea mutevole. Ecco perché Kelsen dice che il giurista deve mettere da parte il riferimento all’etica, ai valori, alla giustizia, perché sono idee variabili da soggetto a soggetto.

  • Possiamo dire poi che l’illecito è la condizione di una conseguenza, quindi secondo Kelsen un fatto o atto che avviene nella realtà non è in sé e per sé illecito, proprio perché non esiste nulla di universale, ma è illecito perché è imputato, cioè c’è un atto di volontà che imputa una conseguenza, e riconnesso con un nesso logico alla sanzione.
  • La sanzione è l’elemento fondamentale della norma giuridica.

Quindi con il normativismo si crea una situazione insolita, con l’inversione tra le norme primarie e le norme secondarie. Nella tradizione giuridica le norme primarie (prescrittive) sono le norme che prescrivono un certo comportamento ai cittadini, le norme secondarie (sanzionatorie) sono le norme che stabiliscono una sanzione ai comportamenti che hanno trasgredito le norme primarie. Secondo Kelsen invece le norme primarie e le norme secondarie vanno invertite, infatti la formula “se è A, deve essere B” è una norma secondaria, per Kelsen le norme primarie non hanno molta importanza quindi l’inversione è per l’importanza. Addirittura Kelsen arriva a dire che le norme secondarie sono esclusive, cioè sono le uniche vere norme giuridiche, le chiama norme primarie contro la tradizione giuridica e sono le norme rivolte ai giudici, non ai cittadini, perché per Kelsen è importante l’applicazione della sanzione.

Dunque la nomostatica è uno studio solo formale perché deve essere un giudizio ipotetico e deve essere riconducibile alla formula “se è A, deve essere B”, la sanzione è l’elemento più importante e secondo Kelsen la norma è solo norma sanzionatoria. E’ evidente che Kelsen parla sempre di sanzioni negative, cioè le punizioni.

Per Kelsen l’etica e il diritto sono separati radicalmente, cioè l’etica non rientra nel discorso giuridico. Questo perché il giurista è scienziato e deve sempre esprimere giudizi di fatto e non giudizi di valore, secondo Kelsen quando il giurista pensa ai valori, pensa a qualcosa che è soggettivo, che non coincide necessariamente con quello che pensano gli altri. Dunque visto che l’etica è solo soggettiva bisogna metterla da parte e fare un ragionamento solo scientifico, formale, che mette da parte i valori. C’è una sorta di deduzione a posteriori su ciò che è lecito e ciò che è illecito perché si deduce formalmente dalla presenza o assenza di una sanzione.

Una definizione del diritto contenuta nei “Lineamenti di dottrina pura del diritto” è: “ogni qualsivoglia contenuto materiale può essere diritto”. Per Kelsen il diritto è come un contenitore, quindi qualcosa di esterno, che si può riempire con qualunque cosa, il che significa che dentro il diritto ci si può mettere qualunque contenuto materiale, è equivalente, non esistono criteri oggettivi. Questa frase quindi dice che qualsiasi norma può diventare una norma giuridica, perché non ci sono criteri da rispettare. Quindi anche una norma ad esempio che permette l’omicidio potrebbe diventare norma giuridica perché non ci sono dei contenuti privilegiati, non si dice che il diritto deve tutelare la dignità dell’uomo, non c’è un criterio oggettivo. Chi mette i contenuti nel diritto è il legislatore, allora nella prospettiva Kelseniana il vero problema è che il diritto è un involucro, quindi la forma, che può essere riempito da qualsiasi contenuto purché sia posto in essere dal legislatore. Quindi secondo Kelsen il criterio della giuridicità coincide con quello della validità formale, ciò che è importante è che il “contenitore” sia valido, cioè posto dal legislatore. Ecco perché l’obiezione più forte che viene mossa alla teoria kelseniana è il pericolo che questa affermazione (“ogni qualsivoglia contenuto materiale può essere diritto”) apre alla possibilità che il diritto possa divenire strumento di un potere totalitario, cioè un mezzo che il potere politico usa per i suoi fini che non è detto che coincidano con il bene di tutti gli individui. Il potere totalitario è un potere assoluto, arbitrario cioè che non riconosce limiti, dunque un potere totalitario può anche decidere di inserire come contenuto delle norme giuridiche delle norme che siano contro l’uomo, cioè delle norme che non sono funzionali al bene della società ma funzionali all’affermazione del potere e a danno di alcuni essere umani (es. leggi naziste). Quindi l’obiezione è: se il diritto è solo forma c’è un problema perché si apre la possibilità che il potere politico mette come contenuto quello che vuole, anche se non è funzionale al bene di tutti ma all’affermazione del potere. Anche se Kelsen non è un totalitarista, la teoria kelseniana, elaborata nella prima metà del 900, può costituire la premessa del totalitarismo e una giustificazione. In qualche modo possiamo dire che la teoria di Kelsen è antitetica ai diritti umani perché per Kelsen i diritti umani non sono diritti, esistono solo se sono posti dal legislatore altrimenti non hanno esistenza.

Kelsen analizza la norma anche nella sua relazione con le altre all’interno di un ordinamento giuridico, è il caso della teoria dell’ordinamento. Si basa su una costruzione a gradi detta Stufenbau, all’interno della quale si segue una gerarchia. L’ordinamento viene visto come un insieme di norme legate da rapporti di delegazione del potere di produrle. Cioè norme legate da rapporti formali in cui la norma superiore “delega” quella inferiore. La scala gerarchica quindi sarà composta da:

La norma più importante è la norma fondamentale perché è la norma di chiusura, ciò che legittima il potere costituente che a sua volta emana la Costituzione che contiene la legge che deve essere rispettata e applicata attraverso le sentenze, i regolamenti, gli atti amministrativi e negoziali. La Norma Fondamentale è una costruzione mentale, un espediente che il giurista usa per chiudere il sistema; infatti è una norma puramente formale e non ha contenuti. Abbiamo detto che le due anime del 900 sono la teoria generale del diritto e la sociologia del diritto.

SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

La sociologia del diritto unisce la sociologia, cioè lo studio delle azioni degli individui all’interno della società, ad un diritto “sociale” cioè vivente, che vive nella società, quindi i costumi. Possiamo dire quindi che la sociologia del diritto studia il rapporto tra la società e il diritto positivo, partendo dalla descrizione del diritto come fatto, seguendo quindi un metodo scientifico:

  • osservazione dei comportamenti sociali diffusi tra i consociati
  • rilevazione e previsione dell’applicazione del diritto da parte dei giudici

Questo perché oltre ai codici, “law in books”, si deve guardare anche ai comportamenti diffusi all’interno della società e alle applicazioni dei giudici, “law in actions”, cioè non è importante solo il diritto posto dal legislatore ma anche il diritto vivente. Insieme alle consuetudini, comportamenti diffusi che vengono rispettati come leggi, esistono anche le desuetudini, cioè norme scritte ma non applicate. Attraverso la visione della sociologia del diritto si arriva ad una definizione del diritto come fenomeno, come esso si manifesta, quindi una definizione empirica (fenomenologia) del diritto (empirismo giuridico).

Il realismo giuridico è una corrente di pensiero del 900 diffusa soprattutto nel nord America che affianca il normativismo anche se in alcuni tratti è completamente diversa. Come per il normativismo, anche il realismo giuridico afferma che le norme devono avere un criterio di giuridicità. Il criterio non è più la validità come nel normativismo (criterio formale), bensì l’efficacia. Una norma è efficace quando esiste empiricamente, cioè se i cittadini effettivamente la osservano e se i giudici applicano quella norma.

Finora abbiamo incontrato due definizioni di diritto:

  • definizione descrittiva del diritto (giuspositivismo):
  1. insieme di norme che regolano i comportamenti emanate dal legislatore (formalismo)
  2. insieme di norme effettivamente osservate dai cittadini e applicate dai giudici (realismo)
  • definizione ontologica del diritto (giusnaturalismo): insieme di norme che regolano il comportamento sociale secondo giustizia (diritto naturale)(filosofia del diritto). La definizione ontologica del diritto è una definizione filosofica, la parola più importante è giustizia, parola che non troviamo nelle due definizioni precedenti. Questo perché la filosofia del diritto si interroga sul senso del diritto e cerca di dare una giustificazione.

La filosofia del diritto è importante perché se anche conoscessi il diritto positivo esistente di tutti i Paesi (sincronico) e tutto il diritto del passato (diacronico) continuerei a non rispondere alla domanda sul perché del diritto. Mentre le scienze del diritto danno una risposta quantitativa perché si occupano degli aspetti formale ed empirico, la filosofia del diritto dà una risposta qualitativa alla domanda sul senso o valore del diritto perché si occupa dell’aspetto sostanziale.

Dobbiamo passare dalla definizione del diritto, data dalla filosofia del diritto “il diritto è un insieme di norme che disciplinano i comportamenti sociali secondo giustizia”, alla giustificazione del diritto. Giustificare significa rendere ragione, dare spiegazione, spiegare il perché; la filosofia del diritto è la disciplina che cerca di teorizzare una giustificazione del diritto, rendere ragione del senso del diritto, che significa spiegare il fondamento del diritto.

La giustificazione del diritto è molto importante perché è indispensabile rendere ragione del senso del diritto in quanto il diritto appartiene al prescrittivo (dover essere) che pone un limite alla libertà dell’uomo. Il diritto prescrive alcuni comportamenti, quindi l’individuo se non si comporta in un determinato modo viene punito. Ma l’uomo vorrebbe essere completamente libero di agire come vuole, senza limiti, allora perché esiste il diritto che li pone? In questo senso, spiegare la natura del diritto ci aiuta a comprendere meglio il motivo della nostra restrizione della libertà. Il diritto è un fenomeno umano – sociale – prescrittivo perché riguarda l’uomo, il rapporto tra gli uomini quindi la società, prescrittivo perché ci impone degli obblighi, perciò è indispensabile una giustificazione. La filosofia del diritto è il tentativo di dare una giustificazione del senso e del significato del diritto, quindi si deve fare un passo avanti rispetto alle teorie scientifiche del diritto che non ci danno giustificazioni, non sono esaustive.

TEORIE SCIENTIFICHE DEL DIRITTO SENZA GIUSTIFICAZIONE

  • formalismo: obbligatorietà della norma dipende dalla validità. Secondo i formalisti, l’obbligo di comportarsi come è prescritto dalla norma giuridica dipende dalla validità. La risposta alla giustificazione del diritto secondo il formalismo è che la norma è valida e in quanto valida va rispettata. L’unica giustificazione del formalismo è una giustificazione formale perché la risposta è che la libertà dell’individuo è limitata perché così ha voluto il legislatore e l’individuo è tenuto ad obbedire in quanto la norma è posta dal legislatore.
  • realismo: obbligatorietà della norma dipende dall’efficacia. Il realista risponde, invece, che il cittadino è obbligato a obbedire alla norma giuridica perché questa è una norma efficace, cioè l’individuo deve adeguarsi ai comportamenti sociali diffusi.

Queste due risposte alla giustificazione del diritto si muovono su piani diversi: la prima è una giustificazione formale, la seconda una giustificazione empirica. Sono però giustificazioni parziali e non ultimative perché lasciano aperti altri interrogativi.

Obiezioni al formalismo:

  • pericolo dell’arbitrarietà dei contenuti. La prima obiezione che viene mossa è il rischio che il contenuto del diritto sia arbitrale, perché se riduco il diritto a forma e dico che qualsivoglia contenuto va bene (Kelsen) c’è il pericolo che il contenuto sia arbitrale, cioè che il potere politico possa decidere di inserire come contenuto del diritto quello che vuole senza alcun limite. Quindi la prima obiezione nasce da un problema politico.
  • l’uomo non si accontenta di ubbidire alla norma perché posta: esige altre ragioni. La seconda obiezione nasce da un problema psicologico, il cittadino non si accontenta di questa risposta e si pone degli altri interrogativi, non basta la ragione dell’imposizione del potere (es. Antigone e la legge di Creonte).
  • diritto oltre la forma: rilevanza del diritto spontaneo, ruolo creativo del giudice e dell’interprete. Un’ultima obiezione è che, oltre il diritto dei codici, oggi è rilevante anche quello detto “diritto spontaneo”, che nasce spontaneamente nella società, così come è importante anche il ruolo creativo dei giudici e dell’interprete perché essi non sono solo la “bocca della legge” ma hanno la possibilità di dire una parola aggiuntiva rispetto a quello che dice il legislatore. Questo perché spesso l’evoluzione sociale è così rapida che a volte i giudici si trovano in situazioni particolari dove manca una norma chiara che regola quella situazioni e quindi il giudice è chiamato a pronunciarsi in assenza di una legge e deve dire quella parola aggiuntiva rispetto a quanto sia contenuto nel codice.

Obiezioni al realismo:

  • pericolo dell’arbitrarietà del giudice e della relatività dei comportamenti fattuali: Se nella teoria formalista il punto di riferimento era il legislatore, per la teoria realista è il giudice ma anche qui c’è il rischio che il potere del giudice diventi non solo discrezionale ma anche arbitrale, cioè che il giudice possa porre nuove norme rispetto a situazioni concrete. Un’altra fonte del diritto può essere il comportamento più diffuso nella società, ma non è detto che questi comportamenti siano buoni.
  • l’uomo non si accontenta di ubbidire per conformità sociale / decisione discrezionale del giudice. Come per la teoria formalista, l’uomo non si accontenta di ubbidire a norme solo per conformarsi al comportamento più diffuso all’interno di una società, rimane sempre la domanda sul perché l’individuo deve ubbidire a queste norme.
  • difficoltà di osservazione e previsione dei comportamenti. Un’altra obiezione è la difficoltà di osservare i comportamenti più diffusi all’interno di una società, come problema di natura sociologica. Ma soprattutto a prevedere questi comportamenti perché saranno seguiti da altri individui quindi non siamo in grado di prevedere ad esempio la decisione di un giudice.

Esistono due tipi di giustificazione che noi possiamo dare al diritto: una giustificazione funzionale o relativa e una giustificazione strutturale o assoluta. La differenza tra le due sta nel fatto che la giustificazione funzionale è relativa, cioè questa giustificazione in verità può cambiare rispetto al contesto, non è ultimativa perché riapre la domanda; la giustificazione assoluta invece è più forte, cerca di dare una risposta ultimativa, all’interno della quale non si riapra la domanda sul senso. Quindi le teorie formaliste e realiste danno una risposta però è relativa, debole, perché riapre la domanda sul senso del diritto.

  • giustificazione funzionale (relativa)
  1. obbedisci alle leggi perché sono poste dal legislatore
  2. obbedisci alle leggi perché sono osservate dai consociati e applicate dai giudici
  • giustificazione strutturale (assoluta)
  1. obbedisci alle leggi (diritto positivo) perché sono giuste
    a) garantiscono la dignità umana (condizione ontologica dell’esistenza umana) b) garantiscono la coesistenza sociale (condizione ontologica dell’esistere della società)

Questa giustificazione strutturale, “obbedisci alle leggi perché sono giuste”, è assoluta perché non apre altre domande sul senso del diritto. La parola chiave è “giuste” perché la giustizia è una giustificazione forte del diritto, ecco perché la filosofia si occupa del rapporto tra diritto e giustizia, giustizia intesa come valore del diritto.

Le leggi sono “giuste” quando garantiscono la dignità umana, termine che nella teoria realista non troviamo. Con questa espressione intendiamo un valore, se diciamo che un individuo ha dignità allora ha un valore, è la condizione ontologica dell’esistenza umana, cioè la condizione principale senza la quale l’uomo non esiste, cioè la condizione per cui noi esistiamo è che è stata rispettata la nostra dignità. Quindi la giustizia c’è quando c’è la garanzia del rispetto della dignità umana come condizione del diritto, ma la giustizia c’è anche quando viene garantita la coesistenza sociale, la relazione con gli altri. Diceva Aristotele “la giustizia c’è perché ci sono gli altri”, è una delle condizioni che regola il rapporto tra gli individui.

La filosofia cerca una giustificazione del diritto e questa giustificazione è la giustizia, intesa come garanzia della dignità umana e come garanzia della coesistenza sociale.

La domanda da cui siamo partiti è: perché il diritto? La risposta sarà: il diritto ha senso perché realizza la giustizia tra gli uomini, cioè garantisce la dignità umana e la coesistenza sociale. Con questa risposta si capisce che la giustizia è il fondamento del diritto e il fine ultimo del diritto. Se si cerca di dare una definizione di giustizia non è semplice ma quella più ricorrente è tratta da Ulpiano: virtù costante e perpetua di dare a ciascuno il suo. Possiamo dire che il diritto è giusto quando dà a ciascuno il suo, cioè riconoscere ad ogni uomo in quanto uomo ciò che gli spetta per natura. Schopenhauer ironizza su questa formula affermando che può sembrare una tautologia, sembra che non abbia senso, perché si deve dare a ciascuno quello che è già suo? In realtà la giustizia presuppone il fatto che a qualcuno sia tolto ciò che è suo, quindi giustizia si riconosce quando riconosce ad ogni essere umano ciò che gli spetta per natura, cioè gli viene reso quello che gli è stato tolto. I tre criteri importanti per capire che cos’è la giustizia sono: il primo e più importante è l’uguaglianza tra gli esseri umani, cioè che tutti sono trattati con pari dignità, indipendentemente dall’appartenenza culturale o dall’età etc; il secondo è la simmetria dei diritti, cioè il diritto che è rivendicato da un individuo deve essere rivendicabile da qualsiasi altro individuo nella stessa situazione, è un po’ come quello che diceva Kant “posso elaborare qualsiasi norma morale dentro la mia testa, però una norma è davvero morale solo quando è universalizzabile”; il terzo è la reciprocità tra diritti e doveri, nel senso che l’altra faccia dei diritti è i doveri, non ci sarebbero i diritti senza avere dei doveri. Quindi abbiamo tre criteri di giustizia, uguaglianza simmetria e reciprocità. La norma sarà giusta quando garantisce l’uguaglianza tra gli esseri umani, la simmetria dei diritti e la reciprocità tra diritti e doveri. Quindi la giustizia può coincidere con la validità anzi è auspicabile che coincidano, cioè l’auspicio è che tutte le norme poste dal legislatore siano anche giuste, però la filosofia del diritto ci abitua a riflettere nella prospettiva della giustizia non solo della validità perché non sempre le norme valide sono anche giuste. Il che significa che ci potrebbero essere norme valide, quindi poste dal legislatore, ma non anche giuste, così come viceversa possono esistere norme giuste ma che non sono valide. Per l’efficacia vale la stessa cosa, la giustizia potrebbe coincidere con l’efficacia, ma possono esserci norme efficaci ma non giuste e viceversa.

DIRITTO E GIUSTIZIA

Il concetto centrale della filosofia del diritto è la giustizia perché o il diritto è giusto o non è autentico diritto. Possiamo dire che secondo la filosofia del diritto la giustizia e il diritto devono combaciare, il diritto è autentico diritto nel momento in cui realizza la giustizia. Ovviamente deve anche essere posto dal legislatore ma l’elemento più importante per la filosofia è che il diritto sia giusto. Il diritto è giusto quando:

  • difende la dignità di ogni uomo
  • difende la coesistenza sociale (relazionalità)

Il primo punto si riconosce con il criterio di uguaglianza, mentre il secondo punto si riconosce con la simmetria e la reciprocità. Questi sono due punti etici, ma non è un’etica che il diritto prende dall’esterno perché non esiste una tavola di valori comuni, quindi la proposta della filosofia del diritto è di individuare un’etica del diritto. Ciò significa che il giurista non prende un’etica dall’esterno e la introduce nel diritto, ma l’etica appartiene al diritto, è intrinseca al diritto. Ecco perché si parla di etica minima, cioè si cerca tra le etiche che dominano il panorama attuale quel minimo comune denominatore, un elemento minimo ma che accomuna tutti, quei principi etici condivisi, senza negare il pluralismo etico. Questi due punti sono già messi in evidenza nella dottrina dei diritti umani, in questo senso la filosofia del diritto è strettamente connessa alla dottrina dei diritti umani, perché difendere la dignità dell’uomo è un elemento centrale di chi difende i diritti umani.

Possiamo ancora dire che, se il diritto non garantisce la giustizia, intesa come dignità umana e coesistenza sociale, non è autentico diritto. Questa posizione è abbastanza vicina a quella di Antigone perché anche lei segue dei valori e non il diritto in quanto non era portatore di quei valori. Si può anche riconoscere la validità formale di una norma o l’efficacia pratica, però potrei dire che quella norma valida dal punto di vista formale ed efficace dal punto di vista pratico non è giusta dal punto di vista sostanziale. Al formalista interessa solo la validità, al realista invece l’efficacia, al filosofo del diritto interessa la giustizia sostanziale anche se riconosce la validità e l’efficacia. Il problema c’è quando ci sono norme valide o efficaci ma non giuste, per la prospettiva filosofico – giuridica ciò che è più importante è la categoria della giustizia quindi si possono anche riconoscere la validità e l’efficacia ma ciò che conta è la giustizia sostanziale. E’ evidente che l’interrogativo è: che cosa succede quando c’è una norma valida ed efficace ma ingiusta?

  • Il giurista deve capire quali sono i punti in cui possiamo rivelare l’ingiustizia, cioè i punti in cui la norma non è sufficientemente a tutela della dignità dell’uomo e della relazionalità simmetrica e reciproca tra gli uomini. Questa è una lettura etica della norma, oltre a vedere la validità e l’efficacia.
  • astenersi dalla cooperazione nell’elaborazione o nell’applicazione di leggi ingiuste. Il giurista può astenersi dal cooperare nell’elaborazione o nell’applicazione di una legge che in alcuni punti è da ritenersi ingiusta. L’elaborazione è il momento in cui il giurista può cooperare prima ancora che la legge sia approvata; l’applicazione è il momento in cui il giudice si trova a dover applicare una legge formalmente valida ma ingiusta dal punto di vista etico. Attivando una coscienza etica nel giurista, nel momento in cui trova una discrepanza tra legge sul piano formale e giustizia sul piano sostanziale, il suo compito è di non cooperare all’elaborazione e non applicare quelle leggi ingiuste.
  • promozione di una riforma del diritto positivo (al fine di adeguarlo al senso autentico del diritto). Il giurista può proporre una riforma del diritto positivo, cioè promuove una serie di azioni che consentano di riformulare quelle leggi in modo che quelle leggi siano adeguatamente rispettose di certi valori.

DIRITTO E GIUSTIZIA

– compito del giurista / cittadino: obiezione di coscienza: Il tema dell’obiezione di coscienza riguarda non solo i giuristi ma anche i cittadini. “Obiezione di coscienza” significa obiettare una legge riconosciuta nella sua validità formale, ritenendo che in coscienza non sia giusta; l’obiettore quindi riconosce la validità formale della legge, ciò che mette in discussione in coscienza etica è la sua giustizia sostanziale perché ritiene che ci sia uno scollamento tra validità e giustizia. Quindi è una legge obiettivamente valida, positiva, ma che è difforme nei suoi contenuti rispetto al senso della giustizia. Allora la legge positiva difforme rispetto al senso della giustizia non sarebbe più una legge, ma una “corruzione della legge” considerata frutto della prepotenza arbitraria di chi governa o di chi giudica. La legge ingiusta viene ritenuta il frutto di una corruzione, anche se valida, perché deriva da una decisione arbitraria, cioè che non riconosce nessun limite, presa dal potere politico, considerata come una prepotenza perché si vuole imporre una propria visione del mondo. Il fine della politica è raggiungere il bene di tutti, perciò se una legge non raggiunge il bene di tutti ma solo di alcuni, verrà considerata valida perché posta dal potere politico, ma ingiusta nei contenuti, quindi frutto di una prepotenza di un potere arbitrario. Quindi la norma perde il fondamento di obbligatorietà poiché il fondamento di obbligatorietà si basa sulla giustizia, l’individuo non la sente più vincolante in coscienza e dunque è giustificato un atteggiamento di disobbedienza, di resistenza, di ribellione. L’obiezione di coscienza può avere formulazioni diverse, ad esempio per quanto riguarda l’interruzione di gravidanza quindi la legge 194 che è favorevole nei primi tre mesi, il medico in coscienza può obiettare questa legge come anche tutto il personale sanitario, cioè il medico ammette la validità della legge ma in coscienza non pratica l’interruzione di gravidanza perché è contraria ai suoi principi etici di coscienza e ai suoi principi deontologici (etica della vita), la legge infatti non obbliga il medico ad eseguire l’interruzione di gravidanza. Un altro esempio era l’obiezione di coscienza al servizio militare, cioè la possibilità che un giovane potesse obiettare perché i suoi principi etici contro la guerra e per la pace non gli permettono di obbedire a questa norma statale riconosciuta nella sua validità formale. Anche nella legge sulla fecondazione assistita c’è la possibilità che un medico obietti in coscienza di praticare alcune tecniche.

Il compito del giurista rispetto al rapporto tra diritto e giustizia è duplice: un compito critico, cioè verificare se le norme esistenti rispondono o non rispondono al criterio della giustizia; un compito propositivo, cioè il giurista è colui che deve anche cercare nuovi modi di positivizzare le spettanze obiettive della dignità umana e della coesistenza sociale. il giurista ha il compito di ricercare nuovi modi di positivizzare le spettanze obiettive della dignità umana e della coesistenza sociale, nella continua, dinamica e interminabile ricerca di esplicitazione della normatività della natura, garantendo all’uomo le condizioni per attuare pienamente la propria dignità.

Positivizzare” è un verbo che significa tradurre positivamente, quindi il giurista deve ricercare l’elaborazione di nuove norme (che quindi non esistono ancora) e nuovi modi di tradurre in diritto positivo che possono adeguatamente proteggere in futuro la dignità umana e la coesistenza sociale. Quindi possiamo dire che il giurista ha anche un compito creativo, non solo di critica rispetto al diritto esistente ma di elaborazione di norme nuove. Questo è un ruolo importante perché il giurista non si deve basare solo sulle norme che già esistono nell’ordinamento perché deve verificare quali sono le esigenze emergenti della società perché la società evolve, è dinamica, cambia e non è detto che le norme dei codici siano sufficienti per proteggere adeguatamente la dignità umana e la coesistenza sociale. Quindi il compito del giurista non è solo di chi prende atto delle norme esistenti ma è un compito anche proiettato nel futuro, cioè cerca di capire quali sono le esigenze nuove che emergono nella società e cerca di elaborare nuove norme che attualmente non esistono ma che nel futuro potrebbero proteggere la dignità umana e la coesistenza sociale. Il compito creativo del giurista è interminabile, continuo, non gli capita occasionalmente perché è un compito della sua attività di giurista ed è dinamico perché cambia a seconda delle esigenze della società. Il diritto deve poter evolversi, cambiare a seconda delle esigenze della società e sempre secondo il criterio di giustizia. Il giurista deve cercare di esplicitare, cioè di rendere evidente, all’esterno quelle che sono le norme corrispondenti alla natura dell’uomo e dunque garantire pienamente le condizioni per difendere la dignità umana.

“ETICA DEL DIRITTO”: DIFESA DELLA DIGNITA’ UMANA E COESISTENZA. Il riferimento alla giustizia è sicuramente un riferimento etico, ma non di un’etica esterna, di un’etica del diritto. I punti centrali del tema della giustizia sono la difesa della dignità umana e della coesistenza sociale.

  • diritto non fa propria una morale (tra le tante morali): trae la morale dal suo interno. Il diritto non fa propria una morale dall’esterno facendo una scelta nel contesto del pluralismo etico attuale, perché ci sono molte visioni diverse nel panorama etico e il primo ad essersene reso conto è il sociologo tedesco contemporaneo Max Weber che ha parlato di “politeismo etico”, cioè viviamo in una società in cui i valori sono diversi. Quindi il diritto non sceglie un’etica tra le tante perché sarebbe una scelta discutibile (perché proprio quella?) ma il diritto trae l’etica da se stesso, ecco perché si parla di etica del diritto, quella che viene chiamata etica civile, minimo etico. “Minimo etico” è quel riferimento etico minimo di cui il diritto ha bisogno per essere se stesso; “l’etica del diritto” è l’etica della giustizia perché la giustizia è proprio quell’etica minima, il punto di riferimento che il diritto trae da se stesso. Dunque il diritto nasce per tutelare l’uomo, la sua dignità e per tutelare la coesistenza tra gli uomini, è questa l’etica del diritto o etica della giustizia.
  • ritorno al diritto naturale: non eterno e immutabile (non codice di regole in modo definitivo) ma dinamico, critico (“diritto naturale a contenuto variabile”). interpretazione dei modi di difendere la dignità umana e la coesistenza nella storia e nella società. Parlare di giustizia non significa parlare di diritto naturale anche se oggi si parla di un ritorno al diritto naturale ma con un linguaggio nuovo. Oggi parlare di giustizia è un altro modo per parlare di diritto naturale, cioè quello che gli antichi chiamavano diritto naturale è quello che noi oggi intendiamo per giustizia, Aristotele dava come definizione di giustizia “giusto per natura” cioè secondo Aristotele la giustizia faceva riferimento alla dimensione naturale.

Quindi giustizia e diritto naturale possono essere considerate espressioni equivalenti. Mentre nell’antichità si parlava di rapporto tra diritto positivo e diritto naturale (Antigone) oggi si parla di rapporto tra diritto e giustizia, un modo diverso per parlare sempre della bidimensionalità del diritto, tipica della dottrina del diritto naturale. Il diritto non è solo diritto positivo, c’è una dimensione ulteriore che oggi viene chiamata giustizia. Le caratteristiche del diritto naturale sono l’essere immutabile ed eterno, ma oggi le cose sono diverse perché è difficile trovare un diritto immutabile ed eterno, oggi si preferisce un’altra espressione: diritto naturale a contenuto variabile. Significa che oggi si ritiene che non sia più possibile trovare un diritto naturale esterno immutabile, costruire una sorta di codice di regole a partire dalla conoscenza della verità, come invece si riteneva nell’antichità, ma si preferisce parlare di un diritto dinamico, che nei contenuti può cambiare, critico. Non c’è più l’idea che è possibile dedurre dalla natura delle regole o principi che possano valere per tutti per sempre, un nuovo modo di riformulare questo concetto è dire che è vero che la giustizia ha dei punti fermi, saldi: uguaglianza, simmetria, reciprocità, difesa della dignità umana e della coesistenza sociale, questi sono principi oggettivi ma non dicono tutto. Non possono rappresentare un codice eterno perché la società si evolve, le esigenze cambiano, quindi il diritto a contenuto variabile significa avere dei punti di riferimento saldi però i modi in cui si realizzano questi principi possono mutare a seconda del mutare della società. Il sociologo contemporaneo Niklas Luhmann è l’esponente più radicale della contingenza delle norme, in filosofia “contingente” è un aggettivo diametricalmente opposto all’aggettivo “necessario”: necessario significa ciò che è e non può essere diversamente da come è, contingente è ciò che è sempre diverso. Quindi secondo Luhmann le norme cambiano continuamente in base alle esigenze della società, infatti Luhmann dice che l’unico concetto che oggi si può proporre di giustizia è il concetto di giustizia come sviluppo; fa una differenza tra giustizia come perfezione e giustizia come sviluppo, perché se si pensa a qualcosa di perfetto si pensa a qualcosa che non deve cambiare perché va bene così quindi è una visione statica, è un concetto che sicuramente seguivano gli antichi ma che non è proponibile nella società moderna che è continuamente in evoluzione. Luhmann dice che l’unico modo di pensare alla giustizia è come sviluppo, cioè una giustizia che continua a cambiare, una giustizia contingente. E’ evidente che il giusnaturalismo degli antichi è completamente diverso dal giusnaturalismo che c’è oggi, nemmeno si usa più l’espressione giusnaturalismo; oggi sarebbe improponibile perché sappiamo che la società cambia, abbiamo vissuto lo “storicismo”, un movimento di pensiero nato nell’età moderna che ritiene che tutto cambia, tutto è prodotto dalla storia e la storia continua a cambiare quindi non abbiamo dei punti di riferimento saldi, assoluti perché tutto cambia. Lo storicismo è un’espressione molto forte del relativismo, cioè della posizione di chi dice “tutto è relativo”. Come diceva Einstein che ha scoperto la relatività nel mondo scientifico, anche nella filosofia è stata scoperta la relatività e il relativismo è un movimento di pensiero che ritiene che tutto è relativo e non ci sono degli assoluti.

DIRITTO = FORMA DI COESISTENZA INTEGRATIVO – INCLUDENTE

  • associativa (altro come socius: relazione esterna non interna)
  • aperta: universale (di principio)
  • principio costitutivo: regola (non norma: atto di volontà)
  • valore costitutivo: giustizia

Questa è una definizione centrale del diritto, una definizione filosofica ontologica: il diritto è una forma di coesistenza integrativo – includente. Il termine “forma” non è inteso in senso formale ma intende una modalità strutturata di coesistenza cioè di esistenza insieme, quindi “forma di coesistenza” è uno dei modi strutturati di esistere insieme. Il diritto è una forma di coesistenza che si esprime con due aggettivi: integrativo e includente. Cioè è un modo di esistere insieme che integra, aggrega, gli individui e che include tutti, senza escludere nessuno. Quindi è una forma di coesistenza che ha quattro caratteristiche fondamentali: associativa, aperta, basata su regole, il cui valore costitutivo è la giustizia. E’ una forma associativa, cioè stabilisce una relazione tra gli individui di tipo esteriore, l’altro diventa socius, colui che fa parte della società; è un tipo di relazione aperta cioè universale, perché si rivolge di principio a tutti gli esseri umani, non può escludere nessuno; l’elemento caratterizzante del diritto è che si esprime attraverso regole, è un linguaggio di tipo prescrittivo, ci aspettiamo dal diritto un insieme di regole che disciplinano i comportamenti sociali e quindi stabiliscono dei vincoli ai nostri comportamenti, la regola è diversa dalla norma perché il linguaggio della norma è stato enfatizzato da Kelsen che la considera un atto di volontà che cambia al variare dell’atto di volontà, ecco perché la riflessione dopo Kelsen ha cercato di fare una distinzione tra regole e norme perché le regole sono dei principi costitutivi del diritto, quindi le regole devono rispondere al criterio di giustizia indipendentemente se poste da un atto di volontà oppure no. E’ una definizione filosofica perché c’è la giustizia, quindi stiamo guardando al diritto sotto un aspetto sostanziale.

POLITICA = FORMA DI COESISTENZA INTEGRATIVO – ESCLUDENTE

Anche la politica è una forma di coesistenza, quindi una modalità che garantisce il vivere insieme degli individui evitando i conflitti, analogamente al diritto. La caratteristica che la distingue dal diritto è l’essere integrativo – escludente, è una caratteristica che delinea i meriti e i demeriti.

  • associativa:  La politica è una forma di coesistenza associativa, analogamente al diritto, cioè stabilisce dei legami esterni tra gli individui.
  • chiusa: particolare. La caratteristica che la distingue è che la politica è una forma di coesistenza chiusa in quanto aggrega gli individui, ma non includendo tutti gli esseri umani bensì escludendone alcuni, cioè non si rivolge a tutti ma solo ad alcuni. Mentre il diritto ha una forza centrifuga perché si rivolge a tutti e si disperde, la politica ha una forza centripeta che integra ma chiude all’interno di confini (es. Stato). Questo fa sì che la politica faccia delle distinzioni tra gli individui, ad esempio i cittadini di uno Stato fanno parte di una comunità politica mentre gli individui che non sono cittadini di quello Stato sono stranieri, cioè colui che è escluso da quella comunità politica. Il problema di questa forma escludente è che chi non fa parte di quella comunità politica non solo è straniero ma potenzialmente un nemico.
  • principio costitutivo: bene comune (comunità politica)
  • valore costitutivo: solidarietà (legame caldo). Nella politica il principio costitutivo è il bene comune, il raggiungimento di un valore all’interno di una comunità politica, quindi non è la giustizia ma la solidarietà: all’interno di una comunità politica si crea un legame “caldo” oltre ai legami “freddi” che crea la giustizia (ad es. quando si condividono degli ideali).

“LA LEGGE DI HUME”

David Hume è un filosofo scozzese del 700, per lo più un utilitarista, e in uno scritto “Treatise of Human Nature” Trattato sulla natura umana ha scritto una frase incidentalmente notando che a volte i filosofi nei loro discorsi passano da proposizioni che contengono il verbo essere a proposizioni che contengono il verbo dover essere. Hume capisce che c’è una certa differenza tra questi due verbi e dice che i filosofi compiono un salto logico tra questi due verbi e fa un errore. Essendo Hume scozzese scriveva in inglese, perciò questa questione è stata detta del “is – ought” cioè dell’essere e del dover essere. Questa frase è stata così considerata dai filosofi posteriori a Hume che è stata chiamata la “legge di Hume”: non si può passare dall’essere al dover essere. Anzi, questo salto logico compiuto dai filosofi antichi viene considerato come un errore naturalistico o fallacia naturalistica. In letteratura la legge di Hume viene riportata anche con queste due espressioni: la grande divisione, che indica la divisione tra essere e dover essere, e fallacia naturalistica. “Fallacia” significa errore, “naturalistica” cioè di chi pretende di trarre delle prescrizioni dall’essere della natura, l’errore di chi osservando la natura pretende di dedurre delle prescrizioni, cioè delle enunciazioni che contengono il dover essere. Chi fa questo commette un errore, quindi fallacia naturalistica. Nella filosofia c’è una divaricazione tra chi sostiene la legge di Hume e chi confuta la legge di Hume e la separazione fra costoro è tra i giuspositivisti e i giusnaturalisti.

  • giuspositivismo sostiene la “legge di Hume”. I sostenitori della “legge di Hume” sono i giuspositivisti perché usano questo argomento per dire che non si può passare dall’essere al dover essere e non si può passare dalla natura al diritto e chi compie questo passaggio commette un errore o fallacia naturalistica. Quindi questo è un argomento che i giuspositivisti usano contro i giusnaturalisti.
  • giusnaturalismo rifiuta la “legge di Hume”. Al contrario i giusnaturalisti, per sostenere che esiste un diritto naturale, cioè un diritto radicato nella natura, e quindi che è possibile passare dalla natura al diritto e dall’essere al dover essere, devono rifiutare la “legge di Hume” e devono porre degli argomenti contro la “legge di Hume”.

Questa separazione tra giuspositivisti e giusnaturalisti si basa sul modo di intendere la natura, per capirlo meglio si devono vedere i presupposti della “legge di Hume”.

Chi condivide la “legge di Hume” parte da un certo modo di intendere la natura, da cui dipende un certo modo di intendere la conoscenza (gnoseologia), da cui dipende un certo modo di vedere l’etica, da cui dipende un modo di vedere il diritto che porterà a negare il giusnaturalismo e assumere una posizione giuspositivista.

  • natura: meccanicismo

Chi condivide la “legge di Hume” ha una concezione meccanicistica della natura che si potrebbe riassumere così: la natura è un insieme di corpi estesi che si muovono. Questa definizione di natura si basa su due criteri: l’estensione, misurare quanto spazio occupano i corpi, il movimento, verificare se i corpi sono statici o hanno la capacità di movimento. Questi due criteri sono i criteri che la scienza sperimentale moderna ha decretato essere i criteri importanti per lo scienziato che vuole studiare la natura, quindi sono criteri quantitativi perché vengono usati per quantificare la natura, cioè per misurarla. Addirittura Galileo Galilei diceva che la natura dal punto di vista scientifico si poteva ridurre a formule matematiche perché i criteri mediante i quali possiamo conoscere scientificamente la natura sono criteri quantitativi (estensione e movimento). Questo tipo di visione della natura è stata chiamata visione meccanicistica, il meccanicismo è nato nell’ambito della scienza moderna sperimentale, Galileo Galilei diceva che lo scienziato deve guardare la natura secondo questi criteri. E’ come se in qualche modo “meccanicismo” venisse da macchina; nel periodo in cui è nata la scienza moderna c’era chi parlava della natura come di un grande orologio, quindi un meccanismo, Lametry è un sostenitore di questa teoria: riduzione della natura a macchina, a qualcosa che noi possiamo misurare e volendo anche scomporre e ricomporre. La concezione meccanicistica è un modo di vedere la natura scientifico che misura estensione e movimento. La concezione meccanicistica è spesso accompagnata da un’altra concezione detta deterministica, tipica della scienza rispetto alla natura, di chi ritiene che alle cause seguono certi effetti, la legge deterministica è al legge causa – effetto poiché la causa determina l’effetto. Quindi lo scienziato è chiamato a studiare i meccanismi della natura e il rapporto tra causa ed effetto. Se questa è la visione tipicamente scientifica della natura, cioè la descrizione dell’estensione e del movimento dei corpi e dunque la ricerca del rapporto tra causa ed effetto degli eventi, nel contesto della visione filosofica dell’età moderna è nata l’affermazione che questa lettura scientifica è diventato l’unico modo di guardare la realtà e da teoria scientifica è diventata anche teoria filosofica. Cioè gli scienziati avevano detto che il modo di vedere la natura è la visione meccanicistica, questo modo di vedere la natura ha iniziato a dilatare come prospettiva fino a diventare la prospettiva in generale della natura. Ad esempio, Cartesio che è un filosofo, guardava la natura sotto l’aspetto meccanicistico, cioè il meccanicismo da teoria scientifica è diventata teoria filosofica. Avviene cioè un’assolutizzazione della lettura scientifica, la visione scientifica è diventata l’unico modo di vedere la natura, chiamata scientismo, la radicalizzazione della visione scientifica.

  • conoscenza: neopositivismo

Secondo i sostenitori della “legge di Hume” il modo che abbiamo di conoscere la realtà è il neopositivismo: una teoria della conoscenza che afferma che io (soggetto) posso conoscere solo ciò che posso verificare. Cioè si conosce (vero / falso) solo ciò che è verificabile / falsificabile empiricamente. E’ una visione scientifica perché anche lo scienziato dice che una cosa è vera o falsa se posso verificarla, cioè se posso empiricamente vedere se le cose stanno così. Il neopositivismo è il criterio di chi ritiene che la conoscenza c’è solo quando si può dire se qualcosa è vera o falsa e per dire che è vera o falsa si deve verificare, andare a vedere come stanno le cose empiricamente. Come diceva Popper, si può dire che tutti i cigni sono bianchi, si considera questa proposizione come vera nella misura in cui si vedono solo cigni bianchi, perché se mi capitasse di vedere un cigno nero allora la proposizione viene considerata falsa. Il “neopositivismo”, “neo” è un qualcosa di nuovo e il positivismo è una teoria scientifica perciò il neopositivismo è il ritorno del positivismo rafforzato. Il termine “verità” qui viene usato con un significato particolare cioè la verità empirica, dei fatti, quindi secondo questa teoria io conosco solo dal punto di vista empirico, solo ciò che si può dire vero o falso, è il principio scientifico di verificazione.

  • etica: non cognitivismo

Dal punto di vista dell’etica, l’ambito in cui troviamo proposizioni che fanno riferimento ai valori, da questi due punti precedenti ne deriva una posizione etica che nel linguaggio specialistico viene chiamata concezione non cognitivista. Il non cognitivista è colui che dice: non posso conoscere, cioè non posso dire se è vero o falso, le proposizioni che fanno riferimento al valore, cioè al bene e al male. Le proposizioni di valore non sono conoscibili perché non le posso verificare, sono verificabili solo le proposizioni che contengono il verbo essere, non le proposizioni che fanno riferimento al valore (valutative) o proposizioni che fanno riferimento al dover essere (prescrittive) perché non ho un criterio empirico per verificarle. Il non cognitivismo etico è la posizione di chi dice che in etica non si può mai sapere che cosa è vero e che cosa è falso perché non ho un criterio. Quindi il non cognitivismo etico significa scetticismo, lo scettico è chi non ha un criterio per stabilire cosa è vero e cosa è falso, chi pensa che la verità non esista; è anche una teoria filosofica nata con Pirrone nell’antichità classica, era uno scettico che affermava di non avere un criterio per stabilire ciò che è bene e ciò che è male. Un altro modo oggi per parlare del non cognitivismo etico è l’agnosticismo, “a” è l’alfa privativo quindi “chi non conosce”, chi ritiene di non poter conoscere la verità, o meglio di poter conoscere solo la verità empirica. Allora il discorso etico non ha portata conoscitiva, cioè ogni discorso che fa riferimento a valori non si può mai dire che sia vero o falso perché la conoscenza della verità non esiste in etica, ciò significa che il discorso etico è privo di senso perché non posso mai sapere qual è il vero significato di un mio riferimento a valori, quindi è arbitrario cioè è un discorso che l’individuo pronuncia e che dipende dalla sua coscienza, dalla sua volontà e non ha nessun riferimento a verità oggettive. Dato che le proposizioni etiche non sono verificabili empiricamente, la conseguenza è che l’etica è senza verità, questo è anche il titolo di un libro di Umberto Scarpelli che è stato il fondatore del non cognitivismo etico. Questa è la posizione di chi ritiene che in etica i valori non sono conoscibili dunque la posizione di un soggettivismo etico, cioè quando faccio riferimento ai valori o a norme etiche questi sono soggettivi, valgono solo per chi li pronuncia e non per tutti. Quindi soggettivismo etico è la posizione di chi ritiene che l’etica sia autonoma, cioè è solo dell’individuo che la pronuncia, e autoreferenziale, cioè che fa riferimento solo a chi la pronuncia. L’etica è chiusa nel soggetto che la pronuncia. Non esistono valori assoluti ma solo valori soggettivi che dipendono dal soggetto che li pronuncia.

  • diritto: – non si trae dalla natura; non ha contenuti etici; senza verità .

conseguenza: il diritto è posto dalla volontà

Se la natura è un insieme di corpi estesi che si muovono nello spazio, il diritto non c’entra niente con la natura, cioè c’è una separazione forte tra essere e dover essere (la grande divisione). Questi corpi estesi in movimento si possono conoscere perché si può dire se sono veri o falsi, ma poi c’è salto rispetto all’etica e rispetto al diritto perché l’etica è il mondo dei valori che non posso mai conoscere e il diritto è il mondo delle norme, è un insieme di prescrizioni che mi indicano come mi devo comportare, quindi il diritto non ha nulla a che vedere con la natura ma nemmeno con i valori perché essi sono frutto di un pronunciamento arbitrario del soggetto e il diritto deve lasciare la libertà ad ogni soggetto di pensare come vuole dal punto di vista etico. Quindi possiamo dire dal punto di vista etico che il diritto è senza verità, non esiste una verità etica nel diritto perché c’è una separazione tra etica e diritto.

Allora se il diritto non si trae dalla natura e non ha nulla a che vedere con l’etica, l’unica conseguenza possibile è che il diritto è solo il prodotto di un atto di volontà, è posto da un atto di volontà. Ecco perché i sostenitori della “legge di Hume” non possono essere altri che i giuspositivisti, cioè coloro che dicono che il diritto è solo quello posto dal legislatore. Non a caso due giuspositivisti, Hans Kelsen e Norberto Bobbio, hanno preso una posizione a favore della “legge di Hume”.

RIFIUTO DELLA “LEGGE DI HUME”: Chi rifiuta la “legge di Hume” sicuramente parte da una concezione della natura diversa da quella di chi la sostiene.

  • natura: finalismo. Il finalismo è una concezione della natura molto diffusa in filosofia, un altro modo di definirlo è “visione teleologica” perché deriva dal greco “telos” che significa appunto fine. La concezione finalistica della natura è nata con Aristotele, poi è stata rielaborata da tanti altri autori. Secondo la concezione finalistica la natura è un insieme di enti (vegetali, animali, umani) che tendono verso un fine, quindi non un movimento casuale ma tende verso un fine. La caratteristica di questa finalità è il fatto di essere un fine intrinseco, che appartiene alla natura. Ad esempio, i vegetali crescono cioè la loro tendenza, finalità è di crescere, gli animali tendono a riprodursi, anche gli esseri umani hanno delle finalità nella loro natura, ad esempio la tensione a socializzare. L’espressione filosofica “divenire ciò che si è” è tipica degli autori che condividono questa concezione finalistica, cioè gli enti della natura esprimono pienamente ciò che un individuo già è nella sua natura; Aristotele diceva che significa attuare ciò che è già presente nella natura. Questo significa che c’è un’intenzionalità, una tendenza a realizzare un fine già scritto nella natura, quindi in questo senso c’è una concezione della natura come ordine, già gli antichi parlavano del mondo come cosmo in contrapposizione al caos, nella natura non c’è casualità ma c’è un ordine, non un ordine della causa e dell’effetto (causalità) ma un ordine dei fini, delle finalità. Secondo questa concezione quindi nella natura si può trovare qualcosa di più che corpi estesi in movimento, infatti i finalisti dicono che la lettura scientifica meccanicistica non è l’unica lettura possibile della natura, cioè i finalisti non pretendono di eliminare la visione scientifica della natura ma di integrarla. La concezione finalistica afferma infatti che nella natura oltre alle quantità ci sono delle finalità e delle essenze.
  • conoscenza: cognitivismo. Se consideriamo la natura secondo la concezione finalistica, il modo di intendere la nostra capacità di conoscere la realtà sarà una concezione cognitivistica, cioè la concezione di chi ritiene che sia possibile conoscere la verità e per verità non si intende solo la verità empirica ma metaempirica, una verità in più rispetto ai fatti. Gli antichi parlavano di ragione sapienzale, la possibilità che ha l’uomo di dire qualcosa di più rispetto al mero calcolo, alla ragione calcolatoria dello scienziato. C’è un’apertura della ragione, si ha una fiducia in più nella possibilità della ragione di cercare un senso oltre ai fatti, quello che gli antichi chiamavano “logos”. Questo tipo di conoscenza viene chiamata nel linguaggio filosofico cognitivismo.
  • etica: oggettività / universalismo. Se si ritiene che la natura sia intesa in senso finalistico e se si ritiene che la conoscenza possa conoscere qualcosa oltre i fatti, allora a queste condizioni si può ritenere che esistono dei valori universali e che la ragione dell’uomo è in grado di conoscerli. La natura ha delle finalità e la nostra ragione è in grado di coglierle e dunque queste finalità sono i valori universali perché l’uomo li può conoscere e sono scritti nella natura quindi si rivolgono a tutti gli esseri umani, per arrivare all’universalismo cioè un’etica che coglie dei valori universali quindi valori oggettivi. Ma in un mondo pluralistico è possibile parlare di valori universali? La concezione universalista ritiene che sia conoscibile una verità comune, cioè se i valori sono scritti nella natura allora possono andare bene per tutti perché è scritta nella natura degli uomini. Questa verità comune sono proprio quelle finalità che troviamo nella natura, quindi nelle finalità possiamo leggere dei valori che valgono per tutti gli esseri umani e che vanno rispettati. In questo senso si può fare una distinzione tra comportamenti buoni e cattivi, i comportamenti buoni sono quelli che favoriscono o promuovono il raggiungimento dei fini.
  • diritto: giusnaturalismo. La visione giusnaturalistica è di chi ritiene che il diritto e dunque tutte le prescrizioni del diritto (il dover essere) sia strettamente radicato nella natura, cioè la natura ci offre delle indicazioni di comportamento perché il diritto deve tutelare quei fini che sono nella natura. Quindi il diritto non è un prodotto della volontà, non è posto dalla volontà, ma il diritto è qualcosa di radicato nella natura. Secondo la prospettiva giusnaturalistica il legislatore non è colui che pone nel diritto quello che vuole, ma è colui che trascrive nel diritto quelle che sono le esigenze che riconosce nella natura. La funzione del giusnaturalismo è di porre un limite al potere politico, un limite oggettivo, nel senso che il potere politico può esprimersi nella misura in cui riconosce dei valori scritti nella natura.

ARGOMENTI “CONTRO” LA “LEGGE DI HUME”: Questi sono tre esempi in cui si può passare da asserzioni (proposizioni che contengono il verbo essere) a prescrizioni (proposizioni che contengono il dover essere).

  • “A va a casa” : “A deve andare a casa”. La prima proposizione è assertiva perché mi descrive una situazione di fatto, posso passare ad una proposizione prescrittiva nella misura in cui non mi fermo all’asserzione isolandola da un contesto. Posso passare dalla descrizione alla prescrizione solo nella misura in cui inserisco la prima proposizione in un contesto e cerco di interpretare in questo contesto un significato; se trovo un significato coerente allora potrò passare alla prescrizione. In questo caso, “A va a casa”, l’interpretazione è: A, uno studente, deve andare a casa quando le lezioni sono finite.
  • “A è madre di B” : “A deve accudire B”. Questo secondo esempio è il più convincente dei tre argomenti. La prima proposizione è un’asserzione e ci dice che l’individuo A è madre dell’individuo B, in questo caso noi vediamo che c’è un rapporto di parentela tra l’individuo A e l’individuo B, quindi per passare ad una prescrizione devo capire l’essenza di questa asserzione, la finalità dell’essere madre. Nella natura la finalità o essenza dell’essere madre è l’accudimento, allora posso dire che si può passare al dover essere perché c’è una normatività che è scritta nella natura dell’essere madre. C’è dunque una sorta di diritto naturale, il diritto della madre di prendersi cura del bambino.
  • “Il guerriero è valoroso” : “Il guerriero deve essere valoroso”. Questa prima proposizione è nata da una discussione che c’è stata nella filosofia del diritto e l’autore che ha proposto quest’asserzione è Husserl, filosofo tedesco. Si può passare dalla proposizione assertiva “il guerriero è valoroso” alla proposizione prescrittiva “il guerriero deve essere valoroso” nella misura in cui cerchiamo di capire qual è il significato, l’essenza, il fine dell’essere guerriero: combattere per il bene della patria, quindi di essere valoroso. Infatti la proposizione “il guerriero è vigliacco” non ci permetterebbe di passare ad una prescrizione perché l’essenza sostitutiva dell’essere guerriero è quella di combattere per il bene della patria. Dunque si può passare ad una prescrizione nella misura in cui leggiamo quella proposizione nella chiave essenzialistica, finalistica.

I DIRITTI UMANI: I diritti umani sono i diritti dell’uomo, la filosofia del diritto si occupa dei diritti umani da una prospettiva del problema del fondamento. L’espressione “diritti umani” sta a significare che sono diritti che vengono riconosciuti all’uomo in quanto uomo, dunque potrebbe sembrare che parlare di diritti umani significa implicitamente affermare che esiste una natura umana, che ha una dignità e dunque che noi siamo chiamati a rispettare questo valore e siamo chiamati a proteggerlo dal punto di vista giuridico. I diritti umani sono la rigenerazione linguistica del giusnaturalismo, è come un ritorno con un linguaggio diverso di quello che nell’antichità classica si definiva diritti naturali. Oggi la discussione è fondamentalmente pluralistica, cioè non tutti danno lo stesso significato all’espressione chiave della dottrina dei diritti umani, cioè alla dignità umana.

NEGAZIONE DELLA RILEVANZA DELLA DIGNITA’ UMANA PER IL DIRITTO:

  • formalismo: riduzione del diritto a forma
  • realismo: riduzione del diritto a fatto
  • utilitarismo: riduzione del diritto a utile
  • liberalismo – libertario: riduzione del diritto ad autonomia

La prima teoria è il formalismo giuridico, una delle espressioni più radicali del positivismo giuridico, è la teoria che riduce il diritto a sola forma. Per questa teoria l’espressione “dignità umana” può avere diversi significati, perché per i formalisti l’etica è pluralista, ma per i formalisti se il diritto può essere riempito di ogni contenuto allora può essere riempito anche del contenuto “dignità umana” ma può anche non essere riempito di questo contenuto. Quindi per i formalisti il riferimento alla dignità umana non è rilevante per il diritto. Questa frase toglie ogni fondamento ai diritti umani, per i formalisti i diritti umani non hanno un solido fondamento. Kelsen diceva che il diritto difende l’uomo e la sua dignità ma potrebbe anche non rispettarla, dipende tutto dalla volontà politica cioè da chi pone le norme.

La seconda teoria è il realismo giuridico, quella teoria che nasce dal positivismo giuridico ma sviluppa un percorso empiristico, questa teoria afferma che il diritto riducibile a solo fatto, cioè a tutto ciò che si manifesta nella realtà. Anche questa teoria, analogamente al formalismo, ritiene che la dignità umana sia irrilevante per il diritto. Anche qui ci troviamo di fronte ad una teoria del diritto che ritiene che la dignità umana, cioè il valore dell’uomo, sia un contenuto non rilevante per il diritto, il diritto può rispettare l’uomo ma può anche non rispettarlo, dipende dalle circostanze, quindi dalla prassi sociale, cioè il comportamento dei cittadini, e dalla prassi giudiziale, cioè il comportamento dei giudici. Quindi il fattore dell’applicazione è quello che determina il riconoscimento o meno della dignità umana.

Entrambe queste teorie, con argomenti diversi, arrivano alle stesse conclusioni, cioè che la dignità umana è irrilevante per il diritto, dunque tolgono il fondamento dei diritti umani.

UTILITARISMO:

  • principio: massimizzazione del piacere – minimizzazione del dolore (costi / benefici)
  • dignità umana: valore relativo
  • dignità: a) vita senziente b) vita senziente non sofferente

L’utilitarismo è una teoria che risale all’ellenismo dell’età classica ma sicuramente si è sviluppata nel 700 in Inghilterra, oggi è una teoria molto diffusa. Questa teoria ritiene che il criterio centrale dei nostri ragionamenti sia il criterio dell’utile, cioè il calcolo costi / benefici: quando ottengo più benefici e riduco i costi ho l’utile. Secondo questa teoria il criterio dell’utile deve esserci per tutte le decisioni, non solo quelle di tipo economico ma anche ad esempio le decisioni etiche, perché l’uomo istintivamente tende a perseguire il piacere e ad evitare il dolore. Dunque il principio utilitaristico è massimizzare il piacere, la felicità e minimizzare il dolore, l’infelicità. Questo principio ha notevoli ripercussioni nell’ambito della dignità umana perché in questo contesto la dignità umana è un valore relativo, questo termine ci richiama la teoria relativista. Quindi la dignità umana non è un valore assoluto e soggettivo, non va rispettata in quanto tale ma va rispettata secondo i casi, non è sempre un valore. Secondo gli utilitaristi, l’uomo ha una dignità solo in alcune condizioni: prima condizione, la dignità dipende solo nella misura in cui un essere umano è in grado di sentire dunque di poter avere degli interessi per perseguire il piacere, alcuni umani possono non avere diritti e alcuni animali non umani possono avere diritti, infatti secondo gli utilitaristi si dovrebbe parlare di “diritti degli animali umani e non umani” (es. l’embrione non ha una dignità; l’animale che sente il piacere e il dolore ha una dignità anche se non è umano); seconda condizione, si può parlare di diritti umani solo nella misura in cui ci troviamo di fronte ad individui umani che non soffrono o comunque sono in condizione di esistenza che portano una buona qualità di vita, cioè prevalgono i benefici sui costi, una vita con un sufficiente grado di benessere e che non costa molto, un individuo con una bassa qualità di vita e alti costi per la società o la famiglia secondo gli utilitaristi non è una vita degna di essere vissuta dunque i diritti umani non valgono.

LIBERALISMO – LIBERTARIO:

  • principio: autonomia (accordo)
  • dignità umana: valore relativo
  • dignità: a) autonomia b) benevolenza (dei soggetti autonomi verso soggetti non autonomi)

Questa teoria pone al centro del ragionamento giuridico il principio di libertà intesa come autonomia intesa a sua volta come capacità di autodeterminazione, autonomia in senso forte. Secondo questa teoria l’essere umano non ha una dignità solo per il fatto che è un essere umano, quindi si parla di dignità relativa non in senso assoluto, dipende dalle circostanze. Sicuramente ha una dignità l’essere umano autonomo, cioè solo chi è pienamente autonomo e pienamente in grado di autodeterminarsi e quindi è in grado di rivendicare i propri diritti ha una dignità.

Vengono quindi esclusi tutti quelli che non sono in grado di far valere i propri diritti, i cosiddetti “soggetti deboli”, come le fasi di vita prenatale, i bambini, le fasi marginali della vita umana, gli handicappati, i cerebrolesi, gli individui in coma, insomma tutti coloro che non sono in grado di fare delle scelte quindi non sono in grado di autodeterminarsi. Questi soggetti deboli potrebbero avere dei diritti solo per un atteggiamento di benevolenza, di beneficenza, che consiste in questo: i soggetti pienamente autonomi, che sono in grado di autodeterminarsi, possono fare delle scelte e quindi possono anche scegliere di proteggere i soggetti deboli. La benevolenza può esserci ma può anche non esserci, dipende una scelta soggettiva dell’individuo, quindi i diritti per i soggetti deboli ci sono ma sono diritti deboli, cioè esistono solo nella misura in cui gli altri li riconoscono.

GIUSTIFICAZIONE DEI DIRITTI UMANI: MODELLO COESISTENZIALE

  • che cosa è l’uomo? : essere razionale
  • che cosa è la dignità? : valore intrinseco
  • perché dobbiamo difendere la dignità umana mediante il diritto? : diritto dall’uomo per l’uomo

Il modello coesistenziale recupera la dignità umana come fattore rilevante per il diritto, dunque il modello coesistenziale, cioè la teoria del diritto che ritiene che il diritto sia una forma di coesistenza chiamata a proteggere l’essere umano, è una giustificazione forte dei diritti umani. Questa teoria ritiene che ogni essere umano è degno di rispetto e di protezione, è titolare di diritti indipendentemente dalla fase di sviluppo in cui si trova, indipendentemente dalla capacità di sentire e di percepire l’utile, indipendentemente dal fatto di essere in grado o meno di autodeterminarsi, indipendentemente dal fatto di essere in una condizione esistenziale di sofferenza oppure no e indipendentemente di avere un’alta o bassa qualità della vita. La teoria coesistenziale ritiene che il diritto sia una forma di coesistenza integrativo – includente che include tutti gli esseri umani senza differenze, perciò si recupera il fondamento forte dei diritti umani. In questo modello di pensiero se ci poniamo la domanda che cos’è l’essere umano ci rispondiamo che è un individuo in relazione con gli altri, invece la dignità non è più relativa ma è un valore intrinseco significa che ogni essere umano ha dignità in quanto essere umano, non dipende più da considerazioni esterne. La dignità umana va difesa mediante il diritto perché il diritto è la condizione di possibilità dell’esistenza dell’uomo, il diritto veicola quell’etica della giustizia, è dal diritto che si inizia a difendere l’uomo e la giustizia, quindi il diritto dall’uomo per l’uomo, il fine ultimo del diritto è la salvaguardia e il rispetto dell’essere umano. In questo senso possiamo dire che i diritti umani hanno un fondamento antropologico, cioè sono fondati sull’uomo perché è l’uomo che produce diritti e li produce per l’uomo.

Il principio della dottrina dei diritti umani, ciò che ci fa dire se è siamo di fronte a diritti umani oppure no, è il criterio kantiano della universalizzabilità, cioè della possibilità di universalizzare. Si può riassumere così: la rivendicazione di un diritto è autenticamente giuridica nella misura in cui colui che lo rivendica lo riconosce come pretesa obiettiva. La rivendicazione di un diritto, cioè qualcosa che io rivendico per me, è autenticamente giuridico, cioè risponde alla logica e al significato costitutivo dei diritti, nella misura in cui colui che lo rivendica lo riconosce come pretesa obiettiva, cioè non lo rivendica solo come pretesa per se stesso ma come pretesa per gli altri. Infatti il rischio nella società contemporanea è rivendicare dei diritti solo per se stessi senza riconoscerli agli altri. Il principio di universalizzabilità è il principio dei diritti universali, quindi in un certo senso si ritorna ai tre criteri della giustizia: uguaglianza, pari dignità di ogni essere umano; simmetria, i diritti sono rivendicabili anche dagli altri individui; reciprocità, ci sono dei diritti ma anche dei doveri nei confronti degli altri.

L’articolo 1 della Dichiarazione universale dei diritti umani afferma proprio questo: “ogni essere umano ha dei diritti, ha una dignità indipendentemente dai fattori esterni”.

PARADOSSO DEI DIRITTI UMANI:

  • irrinunciabilità
  • irrealizzabilità

Il paradosso dei diritti umani è che da un lato sono irrinunciabili, ma dall’altro sono irrealizzabili. Irrinunciabili significa che non possiamo rinunciare ai diritti umani perché rinunciamo anche al principio costitutivo della nostra esistenza, però paradossalmente sono anche irrealizzabili perché ci sono due limiti ai diritti umani: un limite politico e un limite giuridico. Un limite politico perché i diritti umani sono realizzabili solo nella misura in cui lo Stato li positivizza; un limite giuridico perché il vero problema è che il diritto si deve confrontare con tutti gli esseri umani cioè deve far sì che i diritti siano compatibili per tutti gli esseri umani, il che è difficilmente realizzabile. Quindi i diritti umani sono un obiettivo ancora da raggiungere, certo è che due sono i fattori: da un lato c’è un consenso sui diritti umani perché la Dichiarazione universale dei diritti umani è stata firmata da tutti i paesi, il problema è che tutti i paesi devono ancora realizzarla sia da un punto di vista politico che dal punto di vista del diritto positivo. C’è una proliferazione incontrollata dei diritti umani, significa che dalla Dichiarazione universale dei diritti umani del 1948 in poi sono susseguite una quantità enorme di convenzioni, dichiarazioni e documenti internazionali sui diritti umani che nemmeno esiste un testo che li raccoglie tutti, questo perché si avverte un’esigenza forte di esplicitare quelli che sono i caratteri dell’essere umano.

STATO DI DIRITTO

  • tema giuridico, non solo politico
  • tema giusnaturalistico
  • priorità del diritto sulla politica

Il problema dello stato del diritto è anche un tema giuridico, non solo un tema politico, già lo si capisce dal termine “diritto”; inoltre lo stato di diritto si lega alle teorie giusnaturalistiche, anzi possiamo dire che il vero significato dell’espressione stato di diritto si può capire se lo si colloca all’interno della prospettiva giusnaturalistica. Quindi l’espressione stato di diritto può assumere significati diversi a seconda della prospettiva (giuspositivistica o giusnaturalistica). All’interno dello stato di diritto c’è una priorità del diritto rispetto al termine politico stato, ritiene prioritario il riferimento al diritto piuttosto che il riferimento allo stato. Quando si fa riferimento allo “Stato” si fa riferimento ad un popolo, cioè un insieme di individui che coabitano all’interno della stessa area geografica, quindi un territorio e un elemento politico che è la sovranità, cioè chi detiene il potere.

Si pongono a confronto due concezioni che si sono ripetute nell’arco della storia del pensiero occidentale, per alcuni periodi ha dominato una teoria in altri periodi ha predominato l’altra teoria. Queste due concezioni sono la concezione politica e la concezione giuridica.

  • concezione politica: Stato precede il diritto (diritto posto dal potere)potere assoluto, trascendente, intrascendibile.  Questa è la concezione che si è sviluppata nel contesto di chi ha ritenuto che nell’espressione “stato di diritto” la parola più importante è “Stato” rispetto al diritto. Questa concezione si colloca all’interno del giuspositivismo perché lo Stato precede il diritto, cioè è più importante del diritto. Il verbo “precede” può indicare una precedenza cronologica, cioè lo stato viene prima del diritto, ma anche una precedenza gerarchica, cioè lo stato è più importante del diritto. In questa concezione lo Stato, il potere, è supremo e quindi superiore rispetto al diritto che è considerato il prodotto del potere; secondo questo paradigma il diritto è solo il diritto posto dal sovrano quindi siamo in ambito giuspositivista, possiamo anche dire che il diritto è lo strumento dello Stato. In una concezione giuspositivistica l’ambito che prevale tra diritto e politica è la politica, il diritto è un prodotto della politica. All’interno di questa concezione giuspositivistica dello stato di diritto l’elemento principale è la tendenza che porta a concepire il potere politico in modo assoluto perché non c’è nulla che lo delimita, un altro termine che si usa è trascendente cioè un potere supremo, superiore, ancora più forte il termine intrascendibile per dire che non c’è nulla di superiore al potere politico. Un esempio tipico di questo modello è Hobbes, un assolutista, colui che ha teorizzato il potere politico come potere assoluto, una definizione importante di Hobbes è quella del potere sovrano come quello di un leviatano (il titolo di una delle principali opere di Hobbes) cioè un mostro sacro, quindi un’entità trascendente e intrascendibile con un potere assoluto. Un altro esempio è la concezione di Kelsen, che afferma che lo stato di diritto è un’espressione pleonastica (superflua), cioè una tautologia, perché secondo Kelsen è inutile parlare di stato di diritto poiché il diritto è un prodotto dello Stato.
  • concezione giuridica: diritto precede lo Stato (diritto naturale, non posto);potere subordinato al diritto e all’uomo. La concezione giuridica è la concezione autentica dello stato di diritto. Secondo questa concezione il diritto precede lo Stato, cioè pone maggiore enfasi sul concetto “diritto” piuttosto che sullo Stato. In questo modello è come se ci fosse una scala gerarchica con tre gradini: lo Stato è al livello intermedio e sia sopra che sotto c’è il diritto; nella posizione inferiore si fa riferimento al diritto positivo perché è posto dallo Stato, nella posizione superiore si fa riferimento al diritto naturale, quindi lo Stato è un’entità politica intermedia tra diritto positivo e diritto naturale o diritti umani. L’espressione “il diritto precede lo Stato” significa che il potere politico non è assoluto, ma è un potere limitato e questi limiti oggettivi sono proprio i diritti umani, cioè quel diritto ideale a cui il potere deve sempre far riferimento nel momento in cui stabilisce delle norme positive.

Oltre a queste due concezioni, ci sono anche due teorie che si sono alternate nel corso della storia del pensiero occidentale: la teoria contrattualista e la teoria organicista.

Teoria contrattualista:

  • individualismo
  • Stato come accordo (accidentale) tra le volontà presupposto: giuspositivismo

Questa teoria è legata al positivismo giuridico e si articola in due punti. I contrattualisti partono da un presupposto antropologico (antropologia = il modo di concepire l’uomo) detto individualismo, cioè la concezione dell’uomo come individuo quindi l’uomo isolato rispetto al contesto sociale. Questa concezione antropologica dell’uomo porta a definire lo Stato come originato da un contratto, un accordo tra gli individui, cioè gli individui si rendono conto che non possono vivere senza lo Stato e dunque decidono con un atto di volontà di stipulare un contratto perché ritengono che quel contratto sia indispensabile per poter vivere insieme. Dunque lo Stato non è qualcosa che nasce indipendentemente dalla volontà, ma nasce dalla volontà degli individui che si rendono conto di aver bisogno di un sovrano che regoli i rapporti tra di loro e che consenta agli individui di vivere in una società. Ad esempio Hobbes è un contrattualista, afferma che nello stato di natura gli uomini si rendono conto di non avere sicurezze e di trovarsi in uno stato di odio e quindi decidono di stipulare un contratto per delegare un sovrano del potere di emanare leggi che consentano alla società di esistere. L’elemento importante di questa teoria è che il contratto è accidentale, possiamo dire un’origine artificiale, perché secondo la teoria contrattualista lo Stato potrebbe anche non esistere ma sono gli individui che decidono di stipulare un contratto. Quindi lo Stato è un’entità artificiale nel senso che non esiste se non lo vogliono gli uomini, è un’entità accidentale, non necessaria. In questo senso la teoria contrattualista si lega al positivismo giuridico perché il positivismo giuridico ritiene che il diritto sia quello posto dallo Stato.

Teoria organicista:

  • uomo come essere sociale
  • Stato come fenomeno originario concezione giusnaturalista

Sicuramente i due sostenitori principali di questa teoria sono Aristotele nel V secolo a.C. e Hegel nell’epoca moderna, poi ce ne furono altri come S.Tommaso nell’epoca medievale. La teoria organicista deriva da quello che noi consideriamo “organismo”, cioè un sistema combinato di parti. C’è una differenza con la “macchina” perché la macchina è un insieme di elementi che si possono scomporre, mentre l’organismo è un’entità che ha un principio di organizzazione. Questa concezione organicista parte da una concezione antropologica diversa, possiamo dire una concezione relazionale che vede l’uomo come un animale politico, un animale sociale cioè come un individuo che ha bisogno del rapporto con gli altri per esistere. Dunque se l’uomo ha bisogno degli altri per raggiungere la propria identità, lo Stato non è un’entità accidentale ma è un fenomeno originario, naturale che esiste in natura indipendentemente dalla volontà dell’uomo. Questa teoria è strettamente legata alla concezione giusnaturalista che ritiene che il diritto naturale sia strettamente collegato all’uomo ma che anche lo Stato sia un elemento strettamente collegato all’uomo in quanto potere politico che definisce il rapporto tra gli individui e consente all’uomo di avere delle relazioni con gli altri.

PLURALISMO / TOLLERANZA:  Il termine “pluralismo” fa riferimento ad una pluralità, ad una diversità e in genere si parla di pluralismo etico, soprattutto dopo l’espressione “politeismo etico” usata da Max Weber in cui definisce la società in cui viviamo pluralistica sotto il profilo etico perché non esistono dei valori condivisi. Il termine pluralismo è spesso abbinato ad un altro termine “tolleranza” perché nella società contemporanea l’unica possibilità per poter convivere quando i valori sono diversi è essere tolleranti, cioè rispettare la visione etica degli altri. Nel contesto del dibattito attuale questi due termini possono avere significati diversi. Si parla di pluralismo di fatto e di pluralismo di principio, che a loro volta si abbinano a due diversi modi di intendere la tolleranza.

Pluralismo “fattuale”: (presupposto: relativismo)

  • prendere atto della pluralità
  • ritenere irriducibile la pluralità

Il pluralismo di fatto è la posizione di chi afferma di vivere in una società che ha valori diversi, quindi prende atto della pluralità. Ma pluralismo fattuale non significa solo prendere atto della diversità di valori, ma ritenere che la pluralità dei valori, tutti questi valori diversi tra loro siano irriducibili, cioè non sia possibile ricondurli ad unità.

Quindi il pluralista di fatto è colui il quale riconosce che la società è estremamente diversificata dal punto di vista etico e ritiene che non troverà mai dei valori che ci accomunano, cioè dei valori condivisi. Secondo questa teoria non è possibile trovare dei valori che trovano tutti d’accordo, ogni etica è parallela all’altra quindi non si incontrano mai. Il presupposto che c’è dietro a questa teoria è il relativismo, infatti il relativista ritiene che i valori siano relativi al soggetto che li pronuncia quindi non esistono dei valori assoluti o universali, cioè che valgono per tutti. Possiamo dire che la posizione del relativista è la posizione del non cognitivista cioè di chi dice che dal punto di vista etico non siamo in grado di conoscere cosa è bene e cosa è male in senso assoluto, quindi il bene e il male sono soggettivi perché variano da individuo a individuo.

Tolleranza “pragmatica”:

  • ogni valore merita di essere rispettato come qualsiasi altro (equivalenza)
  • ogni valore è insindacabile

E’ evidente che il pluralismo fattuale è tollerante, però dà un significato particolare a questo concetto. La tolleranza “pragmatica”, o si può anche dire relativista, è un modo di concepire la tolleranza in senso relativistico. In questo senso possiamo dire che ogni valore, quindi ogni prospettiva etica, merita di essere rispettato come qualsiasi altro valore; viviamo in una società pluralistica, il pluralismo è inconciliabile e dunque l’unica via d’uscita è la tolleranza verso tutte le prospettive etiche, anche detto principio di equivalenza. Inoltre si ritiene che ogni valore è insindacabile, perché se tutti i valori sono equivalenti significa anche che non li posso giudicare, non ho un criterio superiore che mi permette di esprimere un giudizio.

OBIEZIONI: A questo modo di intendere il pluralismo e quindi anche a questo modo di intendere la tolleranza si possono fare delle obiezioni.

  • non tolleranza verso chi non fa sentire la propria voce. In una posizione relativistica i valori sono di chi li descrive, quindi non c’è una vera tolleranza verso chi non è in grado di esprimere i propri valori, cioè i soggetti deboli.
  • non risolve il problema del conflitto tra valori opposti (contestuali e simultanei). Il principio relativistico di tolleranza non risolve il problema del conflitto tra valori opposti, quindi completamente divergenti, contestuali cioè nello stesso luogo e simultanei cioè nello stesso momento. Come si può rispettare tutti i valori se poi troviamo due valori opposti?
  • neutralità apparente: individualismo, relativismo.  Questa posizione si presenta come una posizione neutrale ma in realtà è una neutralità apparente perché chi afferma di essere neutrale sta prendendo una posizione, quindi la neutralità non c’è mai. La neutralità apparente è la presa di posizione del relativista, cioè di chi dice che tutti i valori sono relativi.
  • contraddizione tra non cognitivismo e tolleranza. C’è una contraddizione tra chi dice di essere un non cognitivista dal punto di vista etico e la tolleranza, perché se si afferma che in etica non c’è una verità non si può enunciare il principio di tolleranza o significherebbe che almeno una verità c’è ed è la tolleranza.

Pluralismo “di principio”: (concezione cognitivista)

  • non si nega l’esistenza della pluralità
  • si riconosce possibilità di un senso comune

L’altro modo di vedere il pluralismo è il pluralismo “di principio” che si inscrive in una concezione cognitivista, cioè la posizione di chi ritiene che alcuni valori universali siano conoscibili dall’uomo come la dignità umana e la coesistenza sociale. Il pluralismo di principio non nega l’esistenza della pluralità, anzi parte da un punto analogo a quello del pluralismo di fatto, ma l’elemento che lo caratterizza è la possibilità di riconoscere un significato comune, cioè il pluralista di principio è colui che ritiene di poter trovare, pur nella pluralità etica, dei principi comuni che mettono tutti d’accordo. Quel valore su cui possiamo essere tutti d’accordo è rappresentato dai diritti umani, cioè il riconoscimento della dignità umana.

Tolleranza dialogica:

  • ogni valore è degno di essere rispettato nella misura in cui è orientato alla verità comune
  • ogni valore è giudicabile

Secondo il pluralismo di principio, la tolleranza ha una valenza dialogica, l’importanza del dialogo, del confronto tra le etiche. Secondo questa prospettiva ogni valore è degno di essere rispettato nella misura in cui è orientato alla verità comune, cioè il principio di tolleranza è importante ma non fino a ritenere che tutti i valori sono uguali e quindi vanno rispettati bensì si rispettano quei valori che condividono quei valori minimi (dignità umana e coesistenza sociale). Quindi ogni etica va rispettata ma nella misura in cui condivide il rispetto della dignità umana e della coesistenza sociale. La tesi di fondo è che ogni valore è giudicabile, non è vero che l’etica è insindacabile, si possono esprimere dei giudizi sull’etica di un altro perché si può verificare se quel valore è o meno coerente alla dignità umana.
MULTICULTURALISMO:  L’espressione “multiculturalismo” proviene dalla sociologia ed è utilizzato per indicare una delle caratteristiche fondamentali della società moderna: in uno stesso territorio convivono diverse culture. Oggi il multiculturalismo è molto forte per varie ragioni. A partire dal secolo scorso, si sono incrementati gli studi di antropologia culturale cioè una disciplina che studia gli usi, i costumi, le tradizioni e le religioni, insomma le caratteristiche di ogni singola cultura. Altre discipline correlate all’antropologia culturale sono l’etnografia, studia gli usi e i costumi delle diverse etnie, e la etnologia, studia le interpretazioni di questi dati delle diverse etnie. Questo significa che oggi ci sono degli strumenti in più rispetto al passato per conoscere culture anche molto diverse rispetto alla nostra. Non solo, c’è un forte incremento di fenomeni migratori quindi gruppi di persone che si spostano da un territorio all’altro portando con sé le loro tradizioni e la loro cultura. La filosofia del diritto si occupa del multiculturalismo per due ragioni:

  • critica alla filosofia e al diritto naturale. Molto spesso si usa il fenomeno del multiculturalismo come argomento contro la filosofia e contro il diritto naturale, perché si dice: poiché esistono popoli diversi con culture diverse, significa che non esiste una verità perché le verità sono diverse tante quante sono le diverse culture, quindi è una critica alla filosofia come ricerca della verità. Se i popoli hanno culture diverse e dunque anche diritti diversi, non esiste un diritto naturale comune, universale, eterno e immutabile, perché i diritti sono particolari, inscritti in un’unica cultura.
  • “diritti alla differenza” (delle culture) / diritti umani (universali). Oggi si tende a parlare non più di diritti umani o universali ma si parla di “diritti alla differenza”, se nel passato si rivendicavano diritti all’uguaglianza oggi si tende a rivendicare diritti alla differenza, cioè le singole culture vogliono rivendicare non tanto la loro uguaglianza rispetto alle altre culture quanto la loro differenza, la loro diversità. Ad esempio la cultura islamica rivendica un diritto alla propria differenza culturale, non vuole essere assimilata ad altre culture. Ma se ogni cultura ha il diritto ad essere differente, a tutelare la propria specificità, esistono i diritti umani? Prevalgono i diritti umani o i diritti alla differenza? Questi sono gli interrogativi di cui si occupa la filosofia del diritto.

PROBLEMI FILOSOFICI:

  • esistenza “di fatto” di pluralità di culture chiude / apre alla possibilità “di principio” di diritti universali (umani)? (relativismo / universalismo)
  • diritto alla “differenza” o diritto all’ “uguaglianza”?

I due poli di pensiero del dibattito sono il relativismo e l’universalismo: i relativisti, coloro che ritengono che tutto è relativo, ritengono che i diritti debbano essere relativi alla cultura e dunque che prevalgono i diritti alla differenza rispetto ai diritti all’uguaglianza; gli universalisti al contrario ritengono che prevalgono i diritti umani universali sui diritti alla particolarità culturale.

MULTICULTURALISMO:

– prospettiva relativista:

  • ogni cultura va accettata come si manifesta (vs. etnocentrismo)
  • ogni cultura è sistema chiuso (autoreferenziale)

a) tollerare ogni cultura per il solo fatto che esiste
b) la cultura è ingiudicabile (diritto alla differenza: separazione)

I relativisti, siccome ritengono che non esiste una verità assoluta, che l’uomo non la può conoscere e che le verità sono solo relative alle culture, ritengono anche che ogni cultura va accettata così come si manifesta. L’unico modo per rapportarsi a questa diversità culturale è quello dell’accettazione passiva di qualsiasi cultura così come si manifesta perché quella cultura è portatrice di una verità e dunque va accolta così come si manifesta senza esprimere alcun giudizio. Questa posizione si pone contro l’etnocentrismo, cioè l’atteggiamento di chi ritiene che la propria cultura è la migliore, quindi il merito del relativismo è stato quello di superare l’etnocentrismo ritenendo che non esiste una cultura superiore o inferiore perché tutte le culture devono essere accettate così come si presentano, sono tutte equivalenti. In questo senso ogni cultura è una sorta di sistema chiuso autoreferenziale, cioè sono come dei mondi paralleli perché non ci sono valori comuni. Quindi ogni cultura va tollerata solo per il fatto che esiste e la cultura è ingiudicabile, cioè non si possono esprimere giudizi perché ogni cultura ha una dignità e va rispettata nella sua diversità. Questo perché se si giudica una cultura si rischia di cadere nell’etnocentrismo, cioè nella posizione di chi dice che la sua cultura è migliore delle altre. Questa è una situazione che tende a portare ad una separazione tra le culture perché se una cultura va rispettata nella sua diversità significa che deve portare avanti i suoi principi separatamente rispetto alle altre culture.

– prospettiva non relativista:

  • esiste una verità comune alle culture (oltre la manifestazione)
  • cultura come sistema aperto (permeabile)

a) tollerare la cultura nella misura in cui rispetta la dignità umana

b) cultura è / deve essere giudicabile (diritti umani)

La prospettiva non relativista è la posizione di chi dice che non si possono accettare tutte le culture così come si esprimono per il solo fatto che si esprimano, perché esiste una verità comune alle culture al di là della loro manifestazione. In questo caso la cultura è intesa come un sistema aperto, permeabile, cioè che sia in grado di confrontarsi con le altre culture. In questo senso possiamo dire che la cultura va tollerata non sempre e comunque, ma solo nella misura in cui rispetta la dignità umana, perché la dignità umana è ritenuta il valore universale assoluto comune a tutte le culture. Questo non significa entrare nell’etnocentrismo, ma significa che esiste un valore superiore secondo il quale le culture vengono giudicate, il valore del rispetto della dignità umana, è una valore umano cioè dell’uomo in quanto tale. Infatti questa prospettiva afferma che la cultura è giudicabile, anzi, deve essere giudicata alla luce dei valori umani. Al posto del termine “multiculturalismo” questa prospettiva preferisce usare un altro termine: “interculturalismo”. Questo perché “multi” fa pensare ad una società con tante culture una accanto all’altra, “interculturalismo” invece ci da l’idea della comunicazione tra le culture, ancora il termine “transculturalismo” cioè la possibilità di andare al di là della specificità culturale e di trovare dei valori comuni.

TEORIE DELLA GIUSTIZIA:  Il pluralismo che caratterizza il dibattito attuale ci fa capire che esiste più di una teoria della giustizia. Quindi oltre il formalismo giuridico, che ha messo da parte ogni forma di giustizia come ideale irrazionale, e oltre l’empirismo, c’è una nuova domanda di giustizia nonostante le tante teorie che la mettono da parte. Nasce l’esigenza che non venga tenuta irrilevante la sostanza del diritto, quindi non venga messa in disparte la sostanza del diritto, cioè il diritto non è più solo forma o puro fatto ma è sostanza quindi contenuti e valori. Una teoria che si è particolarmente diffusa nel dibattito attuale è il neocontrattualismo.

NEOCONTRATTUALISMO: L’autore principale di questa teoria è l’americano contemporaneo John Rawls, il cui testo più importante si intitola “Theory of justice” cioè teoria della giustizia del 1971. La proposta di Rawls è che il diritto non possa fare a meno della giustizia e si pone in una posizione intermedia tra quella metafisica, Rawls non è un metafisico perché non accetta la possibilità di parlare di valori oltre i valori fattuali, e quella relativistica, non è nemmeno un relativista anzi prende le distanze dal relativismo e anche dall’utilitarismo. Inoltre Rawls non è né un giuspositivista né un giusnaturalista, si colloca tra quegli autori che cercano nuove strade per poter usare una tematizzazione della giustizia. La prospettiva di Rawls è il neocontrattualismo, quindi un ritorno del contrattualismo: Rawls dice che in una “posizione originaria”, cioè immaginando di essere in una situazione lontanissima dalla realtà in cui ci troviamo all’origine della nostra vita e non conosciamo la nostra identità, siamo dietro un “velo d’ignoranza”, come se di fronte a noi ci fosse un velo che ci impedisce di vedere al di là, di vedere il futuro; in una situazione del genere, in una posizione originaria dietro un velo di ignoranza, siamo nelle condizioni ideali per poter capire cos’è la giustizia perché non diremmo un concetto di giustizia che ci possa essere utile ma un concetto di giustizia oggettivo, che non porti dei privilegi. Questa situazione ideale viene usata da Rawls per desoggettivizzarci, cioè togliere dalla nostra idea di giustizia qualsiasi elemento di privilegio soggettivo, per elaborare un criterio che sia veramente oggettivo. Rawls non usa l’aggettivo “universale” perché porta verso la metafisica, però parla di un criterio oggettivo che sia uguale per tutti. Secondo Rawls nella posizione originaria dietro un velo di ignoranza possiamo elaborare un concetto di giustizia che nasca da un accordo (ecco perché neocontrattualismo) intersoggettivo, tra gli individui, razionale, perché è basato su criteri razionali. Questo criterio di giustizia è rappresentabile in due punti.

  • principio di uguaglianza (assegnazione dei diritti / doveri)

Nella situazione definita da Rawls non conosciamo la nostra identità quindi pensiamo che tutti debbano essere trattati allo stesso modo cioè che ci sia un’uguale assegnazione dei diritti e dei doveri. Però secondo Rawls questo principio di uguaglianza va integrato con un altro principio.

  • principio di differenza (compensazione / riparazione delle ineguaglianze sostanziali: economico – sociali)

Secondo questo principio è indispensabile anche considerare le differenze, naturali o sociali, mediante una compensazione o riparazione delle ineguaglianze sostanziali. Ciò significa che siccome noi non sappiamo cosa saremo nel futuro perché non conosciamo la nostra identità, la condizione ideale è elaborare un criterio di giustizia che compensi o ripari eventuali ineguaglianze economiche o sociali. Secondo Rawls chi è meno avvantaggiato nella società deve essere compensato nel suo svantaggio, questo vale per le condizioni economiche e le condizioni sociali ma vale anche per le condizioni naturali, ad esempio se un soggetto nasce con un grave handicap la giustizia deve compensare questo svantaggio naturale.

Ecco perché Rawls elabora la regola del “maximin” cioè la giustizia intesa come distribuzione è giusta se produce benefici compensativi per i meno avvantaggiati, quindi non solo deve riconoscere i privilegi a chi ce l’ha ma deve anche produrre benefici compensativi per chi non ne ha.

Questo significa che secondo Rawls la società deve farsi carico delle disuguaglianze, quindi deve prendersi cura di chi è meno avvantaggiato e deve garantire una equa opportunità per tutti. I risultati della “lotteria” naturale e sociale (un risultato casuale, non prevedibile) sono iniqui, sono ingiusti ed ecco perché c’è un dovere sociale di riparazione e compensazione. Quindi l’orientamento di Rawls va verso la solidarietà, la cooperazione e l’altruismo non intesi come principi etici ma come principi sociali e giuridici.
SANZIONE GIURIDICA: Il tema della sanzione è uno dei temi centrali della riflessione giuridica ma che affrontiamo nella prospettiva della filosofia del diritto, la prospettiva specifica nella filosofia del diritto è la prospettiva della filosofia del diritto penale. Quando si parla di sanzione si pensa sempre ad una punizione quindi alla sanzione negativa anche se esiste la sanzione positiva.

La sanzione giuridica è l’effetto o la conseguenza giuridica che l’ordinamento giuridico (positivo) riconnette ad azioni umane giuridicamente rilevanti. Quindi è una conseguenza di un’azione giuridicamente rilevante, non tutte le azioni hanno una rilevanza giuridica, e azioni umane, non si tiene conto delle azioni di animali ma si pensa all’uomo. In questa risposta possiamo dire che la sanzione giuridica è una conseguenza negativa di un’azione compiuta dall’uomo con una rilevanza giuridica ed è l’ordinamento giuridico positivo che stabilisce questa connessione. E’ una risposta descrittiva perché non ci dice nulla sull’essenza della sanzione, è una risposta neutrale.

SANZIONE : dal punto di vista formale (come)

Il diritto è un insieme di norme e ogni norma giuridica può essere violata in quanto non esprime ciò che è, ma ciò che deve essere. Il problema della sanzione nasce dal fatto che ogni norma giuridica, poiché non esprime ciò che è ma ciò che deve essere quindi esprime una prescrizione, può essere osservata ma c’è anche la possibilità che venga violata.

  • violazione :non corrispondenza dell’azione reale all’azione prescritta. C’è una violazione quando l’azione che viene realmente compiuta da un essere umano non coincide con quanto viene prescritto dalla norma.
  • illecito :azione non conforme alle norme (definizione formale). Un azione è illecita quando non osserva le norme prescritte, questa è una risposta formale perché non va a fondo nel problema, si deve trovare una risposta sostanziale che va ai contenuti. La non conformità alle norme ci può essere quando non c’è l’osservanza di un divieto oppure quando non c’è l’esecuzione di un comando.

La sanzione è la risposta alla violazione di una norma prescritta.  Il sistema giuridico attiva un espediente per rispondere alla violazione: la sanzione. La sanzione è quindi un’azione compiuta sulla condotta non conforme per nullificare, cioè annullare, o neutralizzare le conseguenze dannose di quell’azione, o per prevenire l’azione difforme rispetto alle norme. Bobbio per esempio afferma che la sanzione è “l’espediente con cui si cerca, in un sistema normativo, di salvaguardare la legge dall’erosione delle azioni contrarie”, la sanzione c’è quando c’è un sistema normativo quindi delle norme che possono essere violate. Questa di Bobbio è una tipica risposta giuspositivista perché il giuspositivismo ritiene che il diritto sia solo il diritto posto.

TESI: la tesi di fondo è che ogni sistema normativo, cioè ovunque ho a che fare con delle norme, prevede una risposta alla violazione e quindi la sanzione. Possiamo ipotizzare solo due casi in cui un sistema normativo sia senza sanzione:

  1. norme perfettamente adeguate alle inclinazioni dei destinatari (società perfettamente razionale). Un primo caso in cui le norme positive sono perfettamente adeguate ai modi di vivere dei destinatari, sono state create appositamente per loro e quindi hanno una maggiore voglia di osservare queste norme. Ci troviamo nel caso di una società perfettamente razionale in cui gli individui osservano le norme spontaneamente.
  2. destinatari perfettamente aderenti alle prescrizioni (società automatizzata). In questo secondo caso le norme che vengono poste sono norme standard a cui tutti obbediscono in modo meccanico, senza un perché, il caso di una società automatizzata in cui gli individui si comportano come dei robot.

La parola “sanzione” deriva da “sanctio” che a sua volta deriva da “sanctum” che appunto deriva da “sancire”, è il verbo di riferimento. Il verbo “sancire” viene utilizzato nel linguaggio quotidiano con significati molto diversi, si deve capire all’origine che significato aveva. In riferimento ad una frase di Ulpiano in cui troviamo la parola sanctum, per
Ulpiano “sanctum” è ciò che non è né sacro né profano, è qualcosa di intermedio tra i due. Secondo Ulpiano “sacro” è ciò che è consacrato agli dei, quindi si può sapere cosa è stato consacrato agli dei, “profano” è ciò che non è consacrato agli dei, mentre sanctum è qualcosa di intermedio ed è difficile da capire. Ulpiano dà come significato di “sanctum” come ciò che non è né approvato né proibito da Dio, quindi non ha una qualificazione divina; secondo Ulpiano per dare una definizione di “sanctum” c’è bisogno di una qualificazione umana perché Dio non si pronuncia. Dal punto di vista etimologico “sancire” è un verbo che indica che laddove c’è un “sanctum” c’è un atto di qualificazione dell’uomo, più in generale significa “pattuire” ma ha anche un altro significato: “far sì che qualcosa divenga, esista”. Il verbo “sancire” ha anche questo significato perché è l’uomo che dà una qualificazione.

Dal punto di vista sostanziale, la sanzione ha almeno due significati:

  • punizione: Quando pensiamo alla sanzione in senso negativo, si pensa alla punizione, ma non è solo questo.
  • significazione, qualificazione, riconoscimento, giudizio sull’uomo e sull’uso della libertà.

La sanzione è anche un giudizio, una qualificazione (se un’azione è buona o cattiva). Quindi non è solo punire, ma è punire dopo che è stata espressa una qualificazione sull’azione, dopo che è stata riconosciuta un’azione come buona o come cattiva, cioè dopo che è stato espresso un giudizio (la punizione c’è in quanto riconosco quell’azione come illecita). Evidentemente un giudizio rispetto all’uomo perché si parla di azioni umane e sull’uso della libertà, ha senso punire l’uomo perché l’uomo è un soggetto libero e può agire in modi diversi.
TEORIA DELLA RETRIBUZIONE: Questa è una delle teorie della pena, una teoria molto controversa nel dibattito attuale sulla sanzione negativa. Due filosofi che hanno sostenuto questa teoria della retribuzione sono Kant e Hegel, quindi non è una teoria nuova. Questa è una teoria filosofica che parte dall’analisi delle azioni dell’uomo per capire quando sono lecite e quando sono illecite e per capire poi quale tipo di sanzione si dovrà applicare per punire quell’azione.

TESI: secondo la teoria retributiva è indispensabile punire secondo giustizia, altrimenti non ha senso che venga attuata una punizione. La giustizia è il valore del diritto e la teoria retributiva ritiene che sia il punto centrale per parlare in modo corretto della pena. La teoria retributiva parte da una serie di premesse:

  • uomo = essere in relazione. La prima premessa è una premessa antropologica, secondo la teoria retributiva l’uomo è un essere in relazione, cioè un individuo che coesiste con gli altri e che ha bisogno degli altri per realizzare completamente la sua identità.
  • coesistenza è bene. La coesistenza è un bene, è un valore preferibile rispetto al conflitto e quindi va tutelato.

Da questi primi due presupposti si può già arrivare a quella qualificazione da parte dell’uomo, cioè riconoscere azioni buone e azioni cattive. Se l’uomo è un essere in relazione e la coesistenza è un bene, possiamo dire che le azioni coesistenziali, cioè che tutelano la coesistenza, sono azioni buone.

  • atto coesistenziale: buon uso della libertà
  • atto anticoesistenziale: cattivo uso della libertà

Quindi tutte le azioni che l’individuo compie a tutela della coesistenza sono azioni buone e quindi un buon uso della libertà, mentre tutte le azioni anticoesistenziali, quindi contro la coesistenza sociale, sono un cattivo uso della libertà. Qui la definizione sostanziale di “illecito” è quando un’azione viola la coesistenza sociale.

  •  intollerabilità del male. Una volta che si è fatta la distinzione tra azioni buone e azioni cattive, si deve dire che secondo la teoria retributiva il male è intollerabile, cioè il diritto non può perdonare il male. Quando un’azione anticoesistenziale è stata compiuta non si deve tollerare cioè il diritto non la può accettare né perdonare, quindi si deve dare una risposta quando il male è compiuto.
  • diritto è garanzia della coesistenza (libertà giuridica). Il male una vola compiuto non si può perdonare, anzi il diritto deve dare una risposta al male compiuto perché il diritto è garanzia della coesistenza e dunque della libertà dal punto di vista giuridico.
  • sanzione. riconoscere un’azione come coesistenziale o come anticoesistenziale; punire

Se il diritto è garanzia della coesistenza, allora la sanzione è il riconoscimento di un’azione come coesistenziale o come anticoesistenziale e dunque punire l’azione anticoesistenziale.

DIRITTO AD ESSERE PUNITI / DOVERE DI PUNIRE: La tesi centrale della teoria retributiva afferma che l’uomo ha un diritto ad essere punito, così come il giudice ha il dovere di punire. Rispetto a queste due affermazioni la teoria retributiva si esprime in diversi punti.

  • entità della pena è commisurata a gravità della colpa (criterio di misura). Secondo la teoria retributiva, l’entità della pena, cioè il quantum, va commisurata alla gravità della colpa o dell’illecito. Questa frase riprende la tesi di fondo di punire secondo giustizia, infatti il simbolo della giustizia è una bilancia. Si punisce secondo giustizia solo quando c’è una piena commisurazione tra entità della pena e gravità della colpa, tanto più è grave l’entità dell’atto illecito tanto più sarà grave l’entità della pena.
  • pena “fa soffrire” (in senso antropologico): umilia la volontà assoluta. La teoria retributiva è una teoria afflittiva, questa è una delle ragioni per cui viene contestata. Secondo questa teoria la pena deve far soffrire, cioè il tema della sofferenza è strettamente legato a quello della punizione. Ovviamente non parla di tortura, quindi non una sofferenza in senso fisico, ma fa soffrire in senso antropologico, cioè la sofferenza dell’uomo perché l’uomo ha usato male la libertà e dunque la pena deve fargli capire perché ha usato male la libertà, dunque la sofferenza è l’umiliazione della volontà assoluta, la volontà dell’uomo che non ha riconosciuto il limite.
  • sofferenza come condizione (non garanzia) dell’espiazione. La pena deve porre il reo nelle condizioni di comprendere di aver compiuto il male, ecco perché la sofferenza è la condizione dell’espiazione, non una garanzia. La teoria retributiva ritiene che l’unico modo affinché il reo possa effettivamente essere posto nelle condizioni per capire il male che ha compiuto è quello di limitare la sua libertà, dunque sofferenza come condizione dell’espiazione ma non come garanzia perché il diritto non può garantire che il reo raggiunga l’espiazione, può solo porlo nelle condizioni ideali.
  • rigenerazione giuridica del reo: L’unica cosa che il diritto può offrire è una rigenerazione giuridica del reo, cioè che il reo abbia scontato la sua pena, e non è detto che a questa corrisponda anche una rigenerazione morale.
  • reinserimento nell’ordine coesistenziale: Una volta che il reo è stato posto nelle condizioni di capire il male che ha compiuto, il diritto lo può reintrodurre nella società affinché possa rientrare nelle condizioni di poter capire il limite della sua libertà.

RETRIBUZIONE: far retrocedere la volontà criminale alla comune misura coesistenziale – presuppone e afferma la dignità umana La definizione del termine “retribuzione” è far retrocedere la volontà criminale, o anticoesistenziale, alla comune misura coesistenziale cioè alla pacifica convivenza sociale. La teoria retributiva secondo Kant e Hegel presuppone la dignità umana, quindi secondo questa teoria la dignità umana è un presupposto, un uomo può anche aver commesso il reato più grave ma si deve sempre rispettare la sua dignità umana.

PERDONO: Secondo questa teoria c’è un dovere di punire da parte del giudice quindi il perdono è visto come una risposta metagiuridica al male, cioè che va al di là del diritto. Viene considerato come un “atto gratuito” per altruismo o per solidarietà, qualcuno lo considera un atto “folle” perché non ha una misura razionale. Solo la vittima può perdonare, cioè colui che ha subito direttamente il torto, però il giudice non può perdonare perché agisce giuridicamente e il diritto deve garantire una risposta giuridica (sanzione) e non metagiuridica al male. Se la vittima perdona allora l’espiazione è detta “miracolosa” perché avviene all’istante da un punto di vista morale, da un punto di vista giuridico non è così perché c’è un tempo più lungo per l’espiazione, è prolungata nel tempo perché il fine è quello di umiliare la volontà assoluta.

VENDETTA: La vendetta è una reazione al male, come la sanzione anche chi si vendica risponde ad un male subito, ma di tipo passionale, è frutto dell’emozione irrazionale del momento, ed è una risposta privata, perché l’individuo subisce un torto ed è lo stesso individuo che risponde direttamente senza mediazione sociale, quindi potrebbe essere arbitraria, cioè che non ha un criterio di misura e dunque è sproporzionata e senza limiti, e dunque violenta, cioè un atto di forza senza misura. Quindi la vendetta è una risposta al male di tipo passionale, privata, arbitraria e dunque violenta. L’analogia con la sanzione c’è nella struttura dell’atto vendicativo, perché colui che si vendica riconosce l’esistenza di un torto, ritiene il torto intollerabile cioè al male si deve assolutamente rispondere (tesi della teoria retributiva) e quindi ritiene doverosa una risposta al male in nome di un diritto obiettivo violato, cioè colui che si vendica è colui che ritiene che esiste un male e al male è doveroso dare una risposta in nome della giustizia.

STATO E SANZIONE: Nella teoria retributiva è importante il rapporto tra lo Stato e la sanzione.

  • la concezione statualista, cioè giuspositivista, ritiene che la sanzione sia un mezzo per la difesa dello Stato
  • all’interno della concezione giusnaturalista la sanzione è un mezzo per la difesa della coesistenza, quindi si può dire che sia lo Stato che la sanzione sono funzionali alla coesistenza, cioè il loro fine ultimo è difendere la coesistenza

TEORIA NORMATIVA DELLA SANZIONE: Secondo Kelsen la norma giuridica è un giudizio ipotetico, giudizio inteso come una proposizione di tipo ipotetico quindi che inizia con “se”: “se è A deve essere B” dove A è l’illecito e B è la sanzione. La sanzione (B) è imputata ad un atto illecito (A), perché il dovere è una sorta di imputazione. I punti fondamentali per capire la teoria normativa della sanzione sono due:

  • la sanzione qualifica l’atto come illecito
  • l’illecito è l’atto sanzionato

Per Kelsen è la sanzione cioè B che qualifica l’atto come illecito, quindi il punto di partenza di questa teoria è B. Ciò significa che secondo Kelsen l’atto illecito, cioè A, è l’atto sanzionato, quindi io so che quello è un atto illecito solo per il fatto che quell’azione è sanzionata. Secondo Kelsen il punto di partenza non è la definizione di illecito perché è un non cognitivista etico, cioè ritiene che il bene e il male siano soggettivi e non si possono conoscere, di conseguenza il punto di partenza è la presenza o assenza di una sanzione, quindi ribalta il ragionamento della teoria retributiva. L’uomo non ha strumenti etici per poter definire “lecito” o “illecito”, ma essi sono definiti sulla base della rilevazione della presenza o assenza di una sanzione.

Dice ancora Kelsen: “l’illecito è quel comportamento dell’uomo che nella proposizione giuridica viene posto come la condizione dell’atto coattivo”, cioè l’illecito è un’azione umana che nel giudizio ipotetico viene posto come la condizione di una sanzione che ne è la conseguenza. Quindi il ribaltamento della concezione tradizionale di illecito. Infatti secondo Kelsen, se un atto come l’omicidio in una società non è sanzionato allora non è da considerarsi un atto illecito. La definizione di illiceità per Kelsen è una definizione formale, non sostanziale. Troviamo un parallelo nell’opera di Kafka “Il processo” in cui il protagonista K viene punito ma lui non sa per quale motivo, quindi l’assurdità del racconto kafkiano sta proprio nel protagonista che sa di essere punito ma non ne conosce la ragione; possiamo riassumere il racconto con la frase “sei punito, dunque sei colpevole”, il dato di fatto è che sei punito quindi hai compiuto un’azione illecita.
TEORIA NORMATIVA (SANZIONISTA): La teoria normativa è anche detta teoria sanzionista, perché secondo Kelsen la norma è solo norma sanzionatoria, non c’è un altro modo di vedere le norme (sparisce la divisione tra norme primarie e secondarie, la norma giuridica è solo la norma sanzionatoria quindi la sanzione è l’elemento costitutivo della norma giuridica. Tutto si deve ricondurre alla formula “se è A deve essere B” quindi questa teoria porta a dire che in Kelsen l’obbedienza alla norma dipende dalla paura della sanzione, cioè della conseguenza di un suo comportamento di violazione della norma. Quindi secondo Kelsen l’obbedienza alla norma è motivata da una conformità esteriore, indipendentemente dalla considerazione interiore sui contenuti della norma. Obiezioni alla teoria sanzionistica:

  • l’individuo obbedisce alla norma non solo per timore della sanzione; diritto non è solo attività “contro” ma anche attività “per”. Un primo punto è che non è vero che l’individuo obbedisce alla norma solo per la paura della sanzione, ma l’individuo obbedisce anche perché c’è una condivisione dei contenuti della norma tant’è vero che spesso norme che sono debolmente sanzionate sono più seguite di altre. Non è vero che il diritto è solo un’attività “contro” cioè di punizione di colui che ha disobbedito alla norma, ma è anche attività “per” cioè promozionale, esistono anche le sanzioni positive.
  • esistono norme non sanzionatorie (diritto privato e diritto pubblico; es. se hai un certo reddito, devi pagare le imposte). L’esistenza di norme non sanzionatorie è un dato di fatto anche nel diritto positivo, sia nel diritto privato che nel diritto pubblico, Kelsen fa una forzatura quando afferma che le norme sono solo sanzionatorie. Quindi questa teoria kelseniana viene considerata un po’ artificiosa perché non è possibile in un ordinamento giuridico pensare solo a norme sanzionatorie. Un esempio è la proposizione “se hai un certo reddito, devi pagare le imposte”, questa formulazione giuridica non corrisponde al giudizio ipotetico kelseniano “se è A deve essere B” perché A non è un atto illecito e B non è una sanzione ma un dovere sociale, quindi questa non è una norma sanzionatoria.
  • esistono ordinamenti giuridici senza sanzione (diritto internazionale). Oltre alle norme, esistono anche ordinamenti giuridici senza sanzione come ad esempio il diritto internazionale. Quindi secondo Kelsen il diritto internazionale non sarebbe vero diritto.
  • processo all’infinito. se norma è giuridica solo se sanzionata, anche la norma sanzionata è giuridica solo se a sua volta sanzionata: o rinvio all’infinito, o accettazione di una norma non sanzionata.

Quest’ultimo punto è la famosa obiezione del regresso all’infinito, cioè è un errore logico, perché se Kelsen dice che una norma è giuridica solo se è sanzionatoria, ogni norma sanzionatoria può essere considerata giuridica se a sua volta è sanzionata, cioè se sopra di lei c’è un’altra norma che prevede la sanzione per la trasgressione di questa norma. Quindi o c’è un rinvio all’infinito, cioè un regresso all’infinito perché si deve sempre risalire alla norma superiore che prevede la sanzione per la norma inferiore e alla fine non c’è mai la possibilità di chiudere il sistema. Oppure si accetta una norma non sanzionatoria, Kelsen nella teoria dell’ordinamento parla della Norma

Fondamentale e anche se dice che non si può formulare è una norma non sanzionatoria perché chiude il sistema senza specificare cosa garantisce questa chiusura.

TEORIE RELATIVE DELLA PENA

  • teoria della emenda: Il termine “emenda” deriva dal verbo “emendare” che significa correggere, è la teoria della correzione dei comportamenti.
  • teoria della prevenzione: Questa teoria ha una finalità preventiva e si distingue in teoria della prevenzione generale e teoria della prevenzione speciale.
  • teoria della difesa sociale: Queste teorie vengono chiamate teorie relative della pena o teorie extra-giuridiche della pena; “relativo” è l’opposto di assoluto, infatti non c’è un criterio assoluto per definire cosa è lecito e cosa è illecito e per definire l’entità della punizione, inoltre in queste teorie non c’è mai un riferimento alla giustizia. L’unica teoria che fa riferimento alla giustizia è la teoria retributiva. Anche per questo sono dette teorie “extra-giuridiche” cioè fuori dal diritto perché non tengono in considerazione il criterio della giustizia e non sono teorie adatte a definire l’entità della pena.

TEORIA DELLA EMENDA: La teoria della emenda parte da questo criterio: l’entità della pena si misura in base alla finalità rieducativa.

Questa è la teoria della rieducazione che, se portata all’estreme conseguenze non può essere considerata una teoria giuridica. La teoria della emenda è la teoria della correzione, cioè secondo questi teorici l’entità della pena va misurata in base alla finalità della pena che è considerata un bene morale ed è la finalità rieducativa. In questo senso questa teoria ha un notevole rilievo dal punto di vista etico e pedagogico perché la finalità della pena è la rieducazione del reo. Il presupposto è che sia conoscibile il bene e il male e che il reo sia rieducabile, possa essere rieducato grazie alla pena. Le critiche a questa teoria sono state mosse in particolar modo a chi applica questa teoria in modo esclusivo, cioè chi dice che la pena deve avere solo una finalità rieducativa. Le obiezioni sono:

  • non punire soggetti non rieducabili: se si applica rigorosamente questa teoria, un individuo che ha commesso un reato terribile e non è rieducabile, cioè non è in grado di capire il male che ha compiuto; a questo punto una teoria che dice che la finalità della pena è solo la rieducazione del reo, i soggetti non rieducabili non vengono puniti perché la pena non potrebbe portare avanti il suo scopo;
  • punire in modo indefinito soggetti che non mostrano di essere ravveduti: un reo che non ha compiuto un atto molto grave ma che non dimostrasse mai nessun segno di rieducazione, secondo questa teoria dovrebbe essere punito in modo indefinito perché la sua pena non finirà finché non si è rieducato e non in base al crimine che ha commesso, quindi la critica a questa teoria è che la pena non è commisurata al crimine commesso;
  • come verificare la rieducazione interiore? : il compito della pena è sicuramente anche quello di rieducare il reo, ma il diritto non può entrare nell’interiorità dell’individuo per capire se si è veramente pentito oppure no, ci può essere anche il caso di un omicida ipocrita che solo per uscire fa finta di essersi ravveduto, il diritto non ha gli strumenti per farlo ma non è nemmeno il suo compito;
  • rischio di ipocrisia: si può ritenere emendato un reo che abbia scontato la pena, cioè solo per il fatto che ha scontato la pena si ritiene che quell’individuo è emendato ma in realtà non possiamo saperlo perché il diritto non ha gli strumenti per verificarlo.

In questo senso, la teoria della emenda è una teoria extra-giuridica perché non c’è un criterio di misura radicato nella giustizia, cioè “punire secondo giustizia”.
TEORIA DELLA PREVENZIONE GENERALE: Questa teoria si basa sulla prevenzione dei reati e sostiene che l’entità della pena si misura sulla capacità di intimidire, di disincentivare altri a commettere il male. “Intimidire” significa far sì che l’altro si renda conto che è meglio non compiere un reato, dunque disincentivare l’individuo a commettere quel reato, cioè creare le condizioni in cui l’individuo si renda conto che non è opportuno compiere quel crimine. Il presupposto di questa teoria è che l’individuo sia determinato dagli istinti a perseguire l’utile, cioè l’individuo tende a massimizzare le condizioni di benessere e minimizzare le condizioni di sofferenza. Se la sanzione penale produce una sofferenza forte, diciamo anche sproporzionata rispetto al reato, la sofferenza produce una contro spinta ai benefici dell’azione che disincentiva il reo a commettere il crimine per l’utilità sociale. Questa teoria funziona soprattutto sul piano teorico perché ritiene che l’individuo agisce per opportunità calcolando i costi e i benefici, ma se l’individuo calcola i costi e i benefici è disincentivato a commettere un’azione che ha delle conseguenze negative rispetto ai benefici che potrebbe ottenere. Questa teoria, applicata in modo esclusivo all’interno di un ordinamento giuridico, porta con sé delle obiezioni:

  • pena come minaccia, incrudelimento delle pene: questa non è una teoria giusta, cioè non garantisce quel valore costitutivo del diritto che è la giustizia perché la pena viene vista come una minaccia e solo in questa condizione può avere un effetto preventivo perché il reo si intimidisce e capisce che la sua intenzione di azione negativa anticoesistenziale non vale la pena di essere commessa; la pena viene rafforzata per essere una minaccia e dunque c’è un incrudelimento delle pene, la pena tende a diventare più crudele di quanto normalmente ci si aspetta rispetto ad un certo reato quindi la pena è ingiusta perché non viene misurata in base alla gravità oggettiva del reato ma in base all’efficacia preventiva;
  • il colpevole come mezzo non fine: quest’obiezione è stata mossa da Kant perché ritiene che ogni essere umano va trattato sempre come fine e mai come semplice mezzo, cioè si deve trattare come un valore, e per Kant questa teoria tratta il colpevole come un mezzo cioè come un esempio per disincentivare gli altri a commettere quel reato; quindi il colpevole non viene trattato in modo giusto ma come uno strumento di prevenzione dei reati;
  • pericoli della “pena esemplare” o del “capro espiatorio”: i pericoli ovviamente sono quelli di una “pena esemplare” ad esempio questa teoria è favorevole alla pena di morte perché è una pena esemplare che consente di disincentivare altri a commettere quel reato, oppure il “capro espiatorio” per cui si prende un individuo e gli si dà una pena molto severa per simboleggiare a livello sociale la disincentivazione a commettere quel reato.

TEORIA DELLA PREVENZIONE SPECIALE: Questa teoria riprende alcuni punti della teoria della prevenzione generale rendendoli più specifici, cioè questa teoria ritiene che l’entità della pena si misura sulla capacità di intimidire chi ha commesso il reato a ricommetterlo nel futuro. Quindi la teoria della prevenzione generale fa riferimento alla società in generale mentre la teoria della prevenzione speciale fa riferimento al singolo individuo, cioè al reo che ha già commesso un reato. In questo senso la teoria della prevenzione speciale parte da un presupposto analogo rispetto alla teoria della prevenzione generale, ha una concezione empiristica (come la teoria precedente che aveva una concezione utilitaristica che è una concezione empiristica), il presupposto è che la pena viene considerata funzionale alla organizzazione sociale e come mezzo per eliminare le devianze, cioè i comportamenti che deviano rispetto ai comportamenti normali del convivere sociale. Quindi questa teoria è strettamente connessa ad alcune teorie sociologiche, in particolare alla sociologia della devianza, e ritiene che la funzione della pena sia di conservare una buona integrazione sociale eliminando le devianze agendo con sanzioni penali severe e molto crudeli rispetto al reato per disincentivare il reo a ricommettere lo stesso reato nel futuro. Anche questa teoria vista in modo assolutistico è soggetta a delle obiezioni:

  • inutilità e impossibilità delle leggi penali, necessità di valutazione caso per caso: un rischio è l’inutilità delle leggi penali perché la prevenzione speciale tenderebbe a dire che non vale la pena stabilire delle leggi generali che valgono per tutti ma bisognerebbe stabilire l’entità della pena in rapporto alla singola situazione, una sorta di valutazione caso per caso;
  • pena basata sulla particolarità individuale: c’è sempre un’attenzione specifica all’individualità e il rischio è quello di perdere di vista il contesto generale;
  • legittimazione dell’ergastolo e della pena di morte: ovviamente anche questa teoria porta alla legittimazione di pene come l’ergastolo e la pena di morte perché sono pene esemplari che potrebbero costituire un punto di riferimento per disincentivare gli individui a commettere un reato.

Anche questa è considerata una teoria extra-giuridica perché l’entità della pena non viene commisurata alla gravità oggettiva del reato commesso.

TEORIA DELLA DIFESA SOCIALE: Secondo la teoria della difesa sociale, l’entità della pena si misura sulla previsione di possibili reati pericolosi futuri. Quando si parla di previsione si parla di un calcolo di probabilità, ma come si possono prevedere i reati futuri? Questa teoria si basa su criteri sociologici, nello specifico della sociologia criminale che studia i comportamenti illeciti, cioè i reati, più frequenti all’interno della società; sulla base di questo studio contestuale, cioè specifico all’interno di una società, si stabilisce un indice di probabilità di quelli che saranno nel futuro i reati più frequenti e più probabili all’interno della società. Quindi questa teoria ha il compito di difendere la società dai crimini statisticamente più frequenti e il mezzo che usa per difendersi da questi crimini è la sanzione. Più i reati sono frequenti, e non gravi, più vengono considerati pericolosi e più la società deve attivare degli strumenti per proteggersi. Il presupposto di questa teoria è l’applicazione di un metodo positivo, è basata su criteri sociologici e su un metodo positivo, cioè uno studio scientifico della società. Infatti nella teoria del diritto penale, questa teoria rientra nella scuola positiva, cioè una scuola di pensiero che ritiene che la sanzione debba essere commisurata alla rilevazione della sociologia infatti fa parte della sociologia criminale, una parte dello sociologia del diritto. Se viene considerata come la teoria esclusiva del diritto si rischia di cadere in una serie di paradossi o di conseguenze ingiuste:

  • incrudelimento delle pene per reati frequenti e pericolosi, ma non gravi e depenalizzazione di reati infrequenti e imprevedibili: tanto più i reati sono frequenti e pericolosi, cioè dannosi per la società, tanto più prevedono delle pene severe indipendentemente dalla gravità oggettiva del reato compiuto, quindi potrebbero non essere oggettivamente gravi; viceversa depenalizza, quindi toglie le sanzioni penali o comunque le rende più lievi, per reati infrequenti e imprevenibili, cioè per tutti quei reati che non si possono prevenire;
  • parificazione di soggetti che hanno commesso reato con soggetti che hanno probabilità di commetterlo, sacrifica l’individuo per la società: nel momento in cui la sociologia criminale riconosce degli individui pericolosi per la società (es. i drogati hanno maggiori possibilità di commettere reati) c’è il rischio che li consideri allo stesso modo di chi ha realmente commesso un reato, cioè prevede delle sanzioni anche solo per chi è un potenziale reo ma non ha obiettivamente commesso un reato; si parla di sacrificare l’individuo per la società, come si diceva per le teorie precedenti il “capro espiatorio”, cioè molto spesso un reo riceve una pena ingiusta per essere una sorta di esempio simbolico per gli altri e per disincentivare gli altri a commettere un reato.

SANZIONI NEGATIVE E POSITIVE: Quando si parla di sanzioni si pensa sempre alle sanzioni negative, cioè le pene, le punizioni che derivano dall’alterazione della coesistenza quindi dalla necessità di applicare una sanzione che possa ristabilire un equilibrio. In realtà esistono anche le sanzioni positive, cioè si pensa subito ad un premio per un comportamento buono ma in termini giuridici la possiamo definire come una possibile risposta da parte del diritto ad un atto meritorio per rafforzare la coesione sociale. Un atto meritorio è un atto che osserva le regole del diritto, l’obiettivo del premio è di premiare un atto che osserva le regole giuridiche e dunque la finalità di questo premio è far capire al cittadino che osservando delle regole il contributo che può dare è quello di rafforzare la convivenza sociale. Quindi il premio è qualcosa in più che il diritto potrebbe dare, perché non è detto che ci sia sempre, a chi ha osservato le regole del diritto. La tesi di fondo è che non c’è una simmetria tra sanzioni negative e sanzioni positive, perché se le sanzioni negative sono dovute (diritto ad essere puniti – dovere di punire) le sanzioni positive non sono dovute ma sono un qualcosa in più che a volte il diritto riconosce a volte non riconosce, quindi sono sanzioni eventuali.

SANZIONI POSITIVE:

  • è eventuale, non doverosa (non incide sulla esistenza della coesistenza). Non c’è una simmetria quindi non hanno lo stesso peso, la sanzione positiva è eventuale cioè non è necessaria e non modifica lo statuto dell’ordinamento giuridico. Non incide sull’esistenza della coesistenza perché è una sanzione eventuale, se c’è oppure no non altera la coesistenza sociale.
  • gratuità sfugge al diritto (trova la ricompensa in sé): Secondo Kant, se un individuo osserva le regole dovrebbe trovare la ricompensa in sé stesso cioè nell’atto stesso indipendentemente dal fatto di ricevere un premio esterno; se un individuo infatti compie un atto meritorio in vista di un premio esterno, quest’azione viene sminuita della sua valenza. Dunque la gratuità sfugge al diritto, cioè il diritto non dovrebbe premiare atti meritori perché dovrebbero essere atti gratuiti, cioè che vengono compiuti per il solo fatto di volerli compiere, indipendentemente dalle conseguenze. Dal punto di vista etico, se tutti gli atti meritori venissero premiati, i cittadini osserverebbero l’ordinamento giuridico in vista del premio senza capire obiettivamente la valenza del loro atto.
  • Stato non ha risorse: Un’obiezione di tipo pratico è che lo Stato non ha risorse sufficienti a premiare tutti gli atti meritori.
  • Stato ha monopolio delle sanzioni negative non positive: Se dal punto di vista delle sanzioni negative è lo Stato ad avere il monopolio, cioè è solo lo Stato che può applicare sanzioni negative attraverso il giudice, per le sanzioni positive quindi i premi lo Stato non ha il monopolio ma possono derivare anche da enti esterni, associazioni o istituzioni che non sono identificate con lo Stato.

LEGITTIMA DIFESA: L’omicidio è sempre visto come evento negativo, come un male perché significa eliminazione dell’altro individuo, ma si può considerare eccezione la legittima difesa e la pena di morte?

Una definizione di legittima difesa potrebbe essere: la reazione dell’aggredito, quindi della vittima, nei confronti dell’aggressore che pone in pericolo i diritti essenziali, come il diritto alla vita. Quindi c’è una legittima difesa quando l’aggressore è talmente violento che l’aggredito per potersi difendere non ha nessun altro modo per poter reagire se non quello di attivare una reazione altrettanto violenta. Se l’aggressore pone in pericolo i diritti essenziali allora l’aggredito ha la possibilità oppure no, dal punto di vista etico, di reagire con una violenza simmetrica quindi mettendo in pericolo la vita dell’aggressore. Ovviamente è un problema morale, la vittima può arrivare ad uccidere il suo aggressore? Si tratta di giustificare un diritto ad uccidere e quindi un dovere di difendersi da parte dell’aggredito nei confronti dell’aggressore, è chiaro che l’aggressore è colpevole perché attiva un atto di odio nei confronti della vittima ma la vittima è colpevole o no? Dal punto di vista etico, è davvero “legittima” la legittima difesa? Cioè, è giusta o giustificabile? Il diritto penale parla di non punibilità, nel caso in cui si accertasse che la vittima ha ucciso perché effettivamente non aveva altro modo per uscire da quella situazione. Il diritto penale però non parla di liceità ma di non punibilità affermando che la liceità è un problema morale. Allora da un punto di vista morale, come si può giustificare l’atto di risposta della vittima nei confronti dell’aggressore? Ci sono state varie strade nella storia della filosofia, la più famosa è quella di S. Tommaso con la teoria del duplice effetto per cui S. Tommaso diceva: l’intenzione della vittima è un’intenzione buona cioè quella di difendere la vita che è un valore però la conseguenza di questo atto è cattiva perché uccide l’aggressore, secondo S. Tommaso l’azione è giustificata dalla sua intenzione buona, cioè è un atto che porta una conseguenza negativa però in sé l’atto è buono perché la sua intenzione è di proteggere la vita. La ragione per cui noi possiamo dire che l’atto di difesa della vittima che uccide l’aggressore è eticamente giustificabile, cioè lecito, nella misura in cui la vittima ha il dovere di evitare che il male si compia perché è chiaro che l’aggressore vuole compiere un male e la vittima deve bloccarlo; se per bloccarlo deve compiere un’azione violenta simmetrica che lo porta ad uccidere questo è giustificabile perché la vittima deve minimizzare l’odio, l’atto dell’aggressore nasce dall’odio, il sentimento più anticoesistenziale che si possa immaginare. L’aggressione come volontà di eliminazione dell’altro, quindi è una violazione della coesistenza, una violazione oggettiva della giustizia e dell’ordine sociale. Quindi c’è un dovere antropologico di rispondere al male, il male inteso come atto anticoesistenziale non è tollerabile e perciò bisogna dare una risposta al male (come afferma la teoria retributiva), ha il dovere di evitare che il male si compia cioè che l’aggressore porti a compimento questo atto di odio. Chiaramente non si giustifica la legittima difesa perché c’è un diritto sulla vita dell’aggressore, così come non si può dire che la legittima difesa sia la punizione dell’aggressore perché non è questa la linea etica, ma è il tentativo di far desistere l’aggressore ecco l’intenzione buona ed eticamente lecita e legittima. Bisogna quindi valutare le intenzioni, se l’intenzione è di far desistere l’aggressore l’azione è eticamente lecita, se la vittima uccide l’aggressore per un atto di odio allora non è lecita la legittima difesa.

PENA DI MORTE

Abolizionisti – depenalizzazione:

– ARGOMENTI FATTUALI (non opportunità politico – sociale) “DEBOLI”:

  • deterrenza. La pena di morte è utile alla società perché è un deterrente, cioè se un individuo sa che per un determinato reato verrà ucciso siamo sicuri che quel reato non verrà mai commesso. In verità questo è un argomento molto debole perché: non c’è alcuna differenza nel tasso di criminalità tra paesi abolizionisti e non abolizionisti; qualsiasi pena non è deterrente se la sua applicazione è incerta o casuale (non frequente), perché la pena di morte è un caso ogni tanto quindi non è un’applicazione forte e non può essere un deterrente sociale; riduzione della pena ad intimidazione porta ad ingiusto incrudelimento, cioè prendiamo un criminale come una sorta di “capro espiatorio” che possa poi dare da esempio agli altri per non commettere in futuro quel crimine, in realtà è un atto di ingiustizia perché non è giusto dare una pena più severa per il solo fatto che quel reo possa essere un esempio per la società, è trattare il reo come mezzo e non come fine;
  • irreparabilità, errore giudiziale insanabile (atteggiamento di prudenza). La pena di morte è irreparabile, cioè non è più possibile sanare un errore giudiziale, ad esempio se un individuo viene accusato di pedofilia reiterata e viene punito con la pena di morte, se per caso il giudice ha commesso un errore non si può più tornare indietro. Qualcuno potrebbe anche dire: si potrebbe limitare la pena di morte a casi di responsabilità obiettiva, casi in cui ci sono dei testimoni oculari che hanno visto il colpevole commettere il reato oppure i casi di confessione cioè il reo ammette di aver compiuto un determinato reato; in verità anche questo è un argomento debole perché i casi di pena di morte si ridurrebbero ancora di più perché non sempre c’è un testimone o una confessione; ogni pena è irreparabile se comminata ad un innocente, non solo la pena di morte ma ogni pena è irreparabile se viene applicata ad un innocente, per quanto possa essere anche una pena lieve non si può più dare quella “innocenza” che l’individuo ha perduto; la fallibilità di fatto del sistema penale non giustifica la astensione dal giudizio e dalla applicazione della pena altrimenti si paralizzerebbe il sistema, anche se il giudice può sbagliare non ci si può astenere dal giudicare e dall’applicare la pena o si paralizzerebbe il sistema penale.

ARGOMENTI “DI PRINCIPIO”: L’unico vero argomento contro la pena di morte è quello di ritenere che la vita è un valore, che si può sviluppare in tre livelli:

  • religioso: vita come dono
  • etico: dignità umana
  • giuridico: vita indisponibile

C’è un argomento religioso che afferma che la vita è un dono di Dio e dunque va rispettata in quanto è un dono di Dio e non può togliere la vita, solo Dio può farlo. Poi c’è anche un argomento etico, che non coincide necessariamente con la teologia, che dice che l’uomo ha una dignità e quindi la vita umana va rispettata e l’uomo non può arbitrariamente togliere la vita ad un altro uomo. Infine c’è anche un argomento giuridico che afferma che la vita è un bene indisponibile, la Costituzione Italiana parla di vita come bene indisponibile, ma anche la Dichiarazione dei Diritti Umani parla di non disponibilità della vita umana, non è un bene disponibile arbitrariamente. Oppure si pensi anche all’articolo 5 del Codice Civile (art. 5 CC) che vieta atti di disponibilità del corpo umano.

Quindi la tesi della sacralità della vita umana, dell’indisponibilità della vita umana è l’argomento forte “di principio” contro la pena di morte. Anche il reo, pur avendo commesso un reato, ha una dignità come un individuo innocente e deve essere rispettato.

2 Risposte

  1. aldo bianchini ha detto:

    Da quello che ho capito, leggendo l’opuscolo come profano del diritto, ricavo l’idea che Kelsen non sia stato un uomo ma un AUTOMOMA.

    • Michele ha detto:

      La dottrina di Kelsen fu fortemente influenzata dal periodo storico di appartenenza. Non a caso Kelsen è noto come il capostipite novecentesco della dottrina liberal-democratica del diritto su base giuspositivista.

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