Teoria dell’Interpretazione

L’interpretazione dei documenti normativi appartiene al genere dell’interpretazione testuale, in cui il verbo “interpretare” si riferisce all’attività con cui si accerta e si attribuisce significato, senso e riferimento ad un documento o ad un testo giuridico. Si discute se l’interpretazione sia un’attività di accertamento o di decisione, ma non c’è dubbio che mediante l’interpretazione si possa chiarire il contenuto normativo di una disposizione o il suo campo di applicazione. L’espressione “interpretazione giuridica” è certamente polisemica, perchè in letteratura se ne possono riscontrare almeno 6 diverse accezioni; e pertanto, con questo termine si può intendere l’interpretazione come:

  1. soluzione di dubbi intorno al significato;
  2. come comprensione del significato;
  3. come conoscenza del significato;
  4. come soluzione di controversie;
  5. come sistemazione del diritto;
  6. come manipolazione del significato.

Molti autori ritengono che sia possibile interpretare un testo normativo soltanto laddove vi siano dubbi e controversie sul suo significato o sul suo campo d’applicazione. In questo senso, interpretare vuol dire pressappoco decidere il significato o il campo di applicazione di un testo equivoco o dal senso oscuro. Per cui va osservato che: in primo luogo, l’interpretazione allora sarebbe un’attività conoscitiva quando il testo sia chiaro, mentre sarebbe decisoria quando invece sia oscuro; e, in secondo luogo, dato che quest’accezione risponde alla massima “in claris non fit interpretatio”, comporterebbe che quando il testo sia oscuro o ambiguo, la decisione che venga presa in merito alla sua interpretazione debba essere puntualmente argomentata.

Altri autori, invece, ritengono che, indipendentemente da dubbi e controversie, ogni testo richieda sempre e comunque di essere interpretato. In questo senso, interpretare vuol dire comprendere il significato o il campo di applicazione di un testo, perchè anche un testo dal significato lapalissiano dev’essere compreso, così da garantirne una corretta applicazione.

Altri autori concepiscono l’interpretazione come un atto meramente conoscitivo, così da distinguere tra interpretazione e applicazione del testo normativo. In questo senso, laddove un testo esprima una pluralità di significati, sarebbe interpretazione l’attività con cui questi significati vengano riconosciuti e censiti; mentre non sarebbe interpretazione l’attività successiva con cui si decida, tra i tanti significati possibili, quale attribuire effettivamente al testo.

Molti autori, ancora, concepiscono l’interpretazione come un atto decisorio consapevole con il quale si possano risolvere delle controversie.
Altri poi identificano l’interpretazione con un’attività di sistematizzazione del diritto, tipica dei giuristi teorici, che consiste nell’elaborare deduttivamente le conseguenze logiche delle norme, così da ricavarne altre, non espresse, idonee a risolvere questioni non previste dal legislatore. Quest’accezione non comporta l’attribuzione di nessun significato e tralascia che molti procedimenti argomentativi non siano affatto deduttivi.

Infine, alcuni autori concepiscono l’interpretazione come una manipolazione dei testi normativi, così da eludere le norme in essi contenute.

Tutte queste accezioni di interpretazione giuridica presentano dei gravi difetti oppure offrono soluzioni parziali, anche perchè nel linguaggio corrente si usa dire che gli organi giurisdizionali interpretino non solo le norme, ma anche i fatti; ora, il problema è che il verbo “interpretare” assume due significati contrapposti a seconda che l’oggetto dell’attività interpretativa sia una norma oppure un fatto, perchè: – interpretare una norma significa attribuire un significato ad uno o più frammenti del linguaggio; – mentre, interpretare un fatto significa, a seconda dei casi:

  1. congetturare una spiegazione causale di un evento;
  2. congetturare gli scopi o le intenzioni dell’agente;
  3. sussumere il fatto sotto una certa classe di fatti;
  4. ascrivere un valore al fatto considerato.

Tra interpretazione ed applicazione esistono notevoli differenze, innanzitutto perchè chiunque può svolgere un’attività interpretativa, mentre quella applicativa compete solo ad organi e soggetti determinati; in secondo luogo, interpretazione ed applicazione sono attività che si esercitano su oggetti diversi, perchè l’interpretazione ha ad oggetto testi normativi, mentre l’applicazione ha ad oggetto norme in senso stretto (intese come il contenuto di significato dei testi normativi); e, infine, l’applicazione presuppone l’interpretazione ma non si identifica con essa, poiché vi comprende anche altre operazioni, quali: l’accertamento dei fatti in causa, la qualificazione della fattispecie concreta e la decisione della controversia.

Esistono molte differenze anche tra le tesi interpretative e le tesi dogmatiche, perchè quelle interpretative rispondono a domande sul significato delle disposizioni o sulle norme espresse da una disposizione; ad esempio, è un problema interpretativo stabilire se il principio del buon andamento dell’amministrazione valga anche per gli organi dall’amministrazione della giustizia; le tesi dogmatiche invece consistono nelle dottrine elaborate dai giuristi, come la dottrina del governo parlamentare e quella della consuetudine internazionale.

Le tesi dogmatiche sono molteplici e variegate, ma presentano 3 caratteri fondamentali:

  1. non sono tesi interpretative, ma dottrine indipendenti;
  2. finiscono inevitabilmente con il condizionare l’interpretazione;
  3. costruiscono norme inespresse ritenute implicitamente presenti nell’ordinamento.

Esempi ne sono: la dottrina per cui il potere di nomina implicherebbe anche quello di revoca, e quella opposta per cui il potere di nomina non implicherebbe affatto anche quello di revoca. Però, è da precisare che l’interpretazione della consuetudine non appartiene al genere dell’interpretazione testuale, poiché non ha ad oggetto un testo normativo, ma una prassi sociale, cioè un comportamento umano generalmente diffuso e percepito come vincolante. Pertanto, l’interpretazione della consuetudine consiste nell’ascrivere senso ad un comportamento comune, conforme ad una norma non scritta, ma ritenuta esistente e vincolante.

CONGETTURE E CONTROVERSIE

L’interpretazione è un processo psicologico, ed è proprio per questo che esistono congetture sullo svolgimento di questo processo, che hanno ad oggetto fatti non suscettibili di controllo empirico. La più nota di queste congetture è la “teoria ermeneutica dell’interpretazione”, che parte dall’assunto che il processo interpretativo abbia un andamento triplicemente circolare:

  1. il primo circolo si instaura tra il testo e le aspettative dell’interprete: il che ci fa capire che l’educazione dell’interprete è un fattore che condizionerà in modo del tutto naturale l’approccio del giurista, così che questi sia portato – tramite una certa precomprensione – ad interpretare il testo in un certo modo, piuttosto che in un altro;
  2. il secondo circolo si instaura tra il testo ed il co-testo, cioè tra il testo e il sistema normativo a cui appartiene;
  3. il terzo circolo si instaurerà tra il fatto e la norma, così da proporre una soluzione ragionevole ad una certa controversia; e qualora la soluzione sia smentita, occorrerà reinterpretare il testo e sottoporlo nuovamente a controllo.

Una seconda congettura psicologica sul processo interpretativo è quella della “teoria dei giochi”. Secondo questa teoria sarebbe possibile distinguere almeno due pratiche interpretative: i giochi senza reinterpretazione e i giochi a reinterpretazione; i primi sono quelli in cui il processo interpretativo si esaurisce in un unico atto, il cui risultato non pone problemi; i secondi sono quelli in cui il processo si snoda attraverso due fasi distinte: una prima fase di interpretazione irriflessa, che conduce ad un risultato provvisorio; ed una seconda fase di interpretazione pragmatica, in cui si mette in discussione il primo risultato, e la soluzione che ne deriverà sarà dettata dall’esigenza di realizzare un fine pratico.

L’interpretazione, quindi, è un processo psicologico che può essere analizzato solo a posteriori, sulla base del risultato della stessa attività interpretativa. A questo proposito, è doveroso richiamare tre teorie (cognitiva, scettica ed eclettica) che fanno riferimento esclusivamente all’interpretazione giudiziale e si limitano a qualificare l’interpretazione come atto di conoscenza o come atto di volontà.

  1. La teoria cognitiva (o formalistica) qualifica l’interpretazione come un atto di scoperta o conoscenza, il cui oggetto è il significato dei testi normativi, che può essere inteso tanto nel suo significato oggettivo quanto nel suo significato soggettivo, rapportabile all’intenzione del legislatore. In questo senso, ogni testo normativo sarebbe suscettibile di un’unica vera interpretazione, poiché la soluzione corretta non potrà che essere una.
  2. La teoria scettica (o realistica) invece considera l’interpretazione come un atto di volontà; e di questa teoria è possibile enucleare due versioni: una estrema ed una moderata; in base a quella estrema, il significato del testo è il risultato dell’interpretazione (per cui i giudici sono liberi di attribuire ad un testo il significato che vogliono); invece, in base alla teoria moderata, ogni testo normativo, grazie all’elasticità delle regole linguistiche, può esprimere una pluralità di significati, tra loro confliggenti (per cui il giudice può scegliere liberamente quale, tra i molteplici significati, debba essere attribuito al testo in esame).
  3. La teoria eclettica, così chiamata perchè sintesi delle teorie precedenti, concepisce l’interpretazione giudiziale sia come atto di conoscenza che come atto di volontà. E anche di questa teoria esistono due versioni: quella maggiormente accreditata prevede che in ogni norma sia possibile individuare una zona d’ombra: e allora, l’interpretazione sarebbe un atto di conoscenza quando il caso sia chiaro, mentre sarebbe un atto di volontà quando il caso sia dubbio. La seconda versione della teoria eclettica non distingue tra casi chiari e scuri, ma tra testi univoci e testi equivoci. Pertanto, la prima versione della teoria eclettica consente di correggere le lacune delle teorie precedenti, perchè: la teoria cognitiva trascura il fatto che l’interprete debba compiere anche atti di volontà, oltre che di conoscenza, quando il caso concreto sia dubbio; mentre la teoria scettica trascura l’esistenza di regole linguistiche incontestabili, tali da escludere ogni atto di scelta tra più significati.

La teoria cognitiva, in quanto teoria del significato, è costruita su 3 postulati: innanzitutto, che il significato sia preesistente ed indipendente dall’interpretazione, che ogni testo normativo incorpori un solo significato univoco e preciso e che questo significato sia suscettibile di conoscenza da parte dell’interprete. Però, in quanto analisi del discorso degli interpreti, la teoria cognitiva implica anche che il discorso degli interpreti appartenga al linguaggio in funzione meramente descrittiva. È chiaro che questa tesi sia fallace, perchè non si può sostenere arbitrariamente che ogni testo normativo esprima sempre un unico significato, suscettibile di conoscenza, perchè i contrasti interpretativi e i mutamenti d’interpretazione sono fenomeni molto frequenti nella prassi.

La variante estrema della teoria scettica, in quanto teoria del significato, presuppone che: i testi normativi siano contenitori vuoti finchè l’interprete non decida il loro significato, che questo significato sia il prodotto dell’interpretazione e che prima di quest’ultima non vi fosse nulla da conoscere. La variante moderata della teoria scettica, invece, presuppone che: i testi normativi incorporino una pluralità di significati, che tali significati siano suscettibili di conoscenza e che il significato risultante sia il frutto di una scelta ad opera dell’interprete. In entrambi i casi, in quanto analisi del discorso degli interpreti, la teoria scettica implica che il discorso degli interpreti appartenga al linguaggio in funzione ascrittiva, cioè costitutiva. Anche questa tesi non può essere esente da critiche, soprattutto nella sua versione estrema, perchè c’è una differenza abissale tra il sostenere che prima dell’interpretazione non esista alcun significato e sostenere che non ne esista uno soltanto.

La variante maggiormente accreditata della teoria ecletica, in quanto teoria del significato, sostiene che: il significato sia parzialmente precostituito e suscettibile di conoscenza, ma anche che questo significato sia indeterminato; la seconda versione della teoria eclettica, invece, sostiene che il significato sia talvolta precostituito (e quindi suscettibile di conoscenza) e talaltra no; per cui, il discorso degli interpreti non avrebbe sempre il medesimo statuto logico, giacchè può essere descrittivo nei casi facili ed ascrittivo nei casi difficili. In realtà, entrambe le varianti della teoria eclettica sono criticabili, perchè la prima versione, dato che si limita ad ammettere che ogni testo normativo abbia un unico significato, ma indeterminato, finisce con l’eludere il problema della ricerca di una soluzione all’equivocità dei testi normativi. La seconda versione, invece, ammette questa equivocità, ma la considera come un limite oggettivo dei testi stessi, trascurando il fatto che invece dipenda: dall’influenza delle dottrine e dalla circostanza che l’interpretazione giuridica non sia un gioco “cooperativo”, ma conflittivo, nel senso che l’interpretazione non è quasi mai neutrale, ma è di parte o comunque ha lo scopo di far prevalere degli interessi così da farne soccombere altri.

Se si volesse abbozzare una difesa della teoria scettica moderata, si potrebbe notare come la sua struttura sia molto semplice, e che sarebbe anche pacifico affermare che ogni testo normativo possa essere interpretato in modo diverso, così da produrre una molteplicità di significati. Tuttavia, nel momento in cui gli scettici si spingono ad asserire che prima dell’interpretazione il testo sia privo di significato, sarebbe legittimo sollevare un’obiezione anti-scettica, e cioè chiedersi se davvero tutti i testi normativi siano sempre suscettibili di interpretazioni confliggenti. Infatti, è indubbio che esistano anche norme dal significato palese, come l’articolo 55 o l’articolo 70 della Costituzione. E allora, bisognerà concludere che questa questione non sia rilevante per la teoria dell’interpretazione, giacchè se non esiste dubbio non esiste di conseguenza neanche una controversia; e senza quest’ultima, non rilevano fenomeni interessanti per la teoria dell’interpretazione.

Esiste anche una forma di scetticismo estremo, di cui Hans Kelsen può essere considerato il fondatore. In base alla tesi di Kelsen:

  • ogni testo normativo affre agli interpreti una cornice di molteplici interpretazioni , tutte egualmente ammissibili;
  • l’accertamento di questi significati consiste in un’interpretazione scientifica; mentre la scelta di uno di questi consiste in un’interpretazione politica, che può essere compiuta da giudici e giuristi; nterpretazione si dice “autentica” e produce effetti giuridici provvisori;
  • se viene compiuta dagli organi dell’interpretazione, giuridici;
  • talvolta è altresì possibile attribuire a un testo un sinificato totalmente nuovo, che non rientri tra quelli accertati o accertabili in sede di interpretazione scientifica;
  • a tal proposito, il diritto positivo non distingue tra le interpretazioni accertate e quelle nuove; rispondendo al principio “anything goes”, giacchè per il diritto positivo un’interpretazione vale l’altra.

In effetti, le tesi di Kelsen sono inconfutabili, ma l’ultima tesi non ha per oggetto l’interpretazione, bensì l’efficacia giuridica che il diritto positivo accorda alle decisioni interpretative degli organi giurisdizionali. Si può quindi affermare che lo scetticismo estremo tenda a trascurare la distinzione tra la scelta di un significato tra più significati possibili e la creazione di significati nuovi.

Tuttavia, la teoria contemporanea dell’interpretazione è anti-scettica (anche chiamata open texture); per la quale, si assume, in primo luogo, che il significato di ogni espressione dipenda dal modo in cui venga impiegata da una certa comunità linguistica; inoltre, si assume che questi usi linguistici siano governati da regole convenzionali, che gli interpreti non possono violare; e, infine, si assume che il linguaggio giuridico sia parassitario di quello ordinario, così che i problemi interpretativi dipendano essenzialmente da difetti comuni ad entrambi i tipi di linguaggio. Ora, va detto che la teoria eclettica-anti-scettica non è affatto una teoria intermedia tra il cognitivismo e lo scetticismo, ma è una teoria che può essere definita “neoformalistica incompleta” perchè nega che gli interpreti abbiano sempre discrezionalità e perchè mostra di ritenere che i casi dubbi siano del tutto marginali.

E allora, si dovrà osservare come il diritto presenti una duplice indeterminatezza, cui corrispondono due distinti problemi di interpretazione: indeterminatezza nell’ordinamento e indeterminatezza di ogni singola norma. L’indeterminatezza nell’ordinamento solleva problemi di identificazione delle norme vigenti, mentre l’indeterminatezza delle norme solleva problemi di sussunzione; e quindi, la teoria della “open texture” considera solo il primo fenomeno, ignorando il secondo. Il primo fenomeno è quello dell’interpretazione in astratto, o per eccellenza, e costituisce un’interpretazione del diritto senza ulteriori specificazioni, a cui deve necessariamente seguire l’interpretazione in concreto, che riduce la vaghezza delle norme, decidendo se la norma in questione sia o meno applicabile alla fattispecie concreta.

Interpretazione e definizione

Interpretare e definire sono due specie di uno stesso genere, dove il genere consisterebbe nella determinazione del significato di singoli vocaboli o sintagmi, espressi in una certa lingua; mentre la specie consisterebbe nel tipo di espressioni linguistiche cui ci si riferisce. La distinzione più importante è quella tra definizioni lessicali e definizioni stipulative: le prime descrivono il modo in cui un certo vocabolo o sintagma sia effettivamente usato da qualcuno, e pertanto sono enunciati fattuali e descrittivi, che possono essere o veri o falsi; le seconde sono definizioni che propongono di usare un certo vocabolo o sintagma in un modo specifico, preferibile rispetto ad altri significati; e pertanto, implicano un’attività decisoria (e non descrittiva), i cui enunciati non sono né veri né falsi.

Le definizioni stipulative possono essere distinte in ridefinizioni e stipulazioni in senso stretto:

  • si parla di stipulazione pura, o in senso stretto, quando si attribuisca un significato totalmente nuovo ad un vocabolo già esistente o quando si attribuisca un significato specifico ad un vocabolo di nuovo conio.
  • si parla di ridefinizione quando l’obiettivo sia quello di ridurre l’ambiguità di un certo vocabolo, attribuendogli un significato più specifico di quello precedente.

L’interpretazione invece può essere cognitiva o decisoria; quella cognitiva consiste nell’accertare, rilevare e descrivere (cioè nel congetturare) il significato o i significati di una certa espressione. E pertanto, è un atto descrittivo e di mera conoscenza, che può essere o vero o falso. D’altro canto, nessuno testo normativo può essere davvero provvisto di un unico significato; e pertanto, l’interpretazione cognitiva non può che assumere la forma di una lista dei diversi significati che un testo possa esprimere; un interprete, pertanto, potrà – descrivere il significato comune di un certo termine, descrivere il significato di quel termine così come l’ha inteso il legislatore e descrivere come quel termine fosse stato inteso in passato e come potrebbe essere inteso in futuro. L’interpretazione decisoria invece consiste nel proporre o nel decidere quale significato attribuire ad un’espressione polisemica. L’interpretazione decisoria, pertanto, consiste in un atto di volontà che comporta altresì l’impiego del significato stabilito, al fine di risolvere una controversia concreta. Le interpretazioni decisorie sono di due tipi: un primo tipo consiste nello scegliere un significato univoco, a preferenza di altri, nell’ambito di quelli ammissibili; un secondo tipo consiste nell’attribuire ad un testo normativo un significato totalmente nuovo, slegato dalle decisioni interpretative precedenti e che non trova riscontro negli usi linguistici esistenti.

Problemi di interpretazione

Le fonti del diritto sono sostanzialmente dei documenti che esprimono norme in una sequenza di enunciati, composti da parole di senso compiuto significativamente e logicamente connesse.

La norma, quindi:

  • non è l’enunciato, ma è il significato dell’enunciato;
  • è il prodotto dell’attività interpretativa, giacchè quasi mai un enunciato ha un significato univoco.

I testi normativi spesso sono equivoci, e questa equivocità può dar luogo a problemi interpretativi che possono dipendere: dalla formulazione linguistica dell’enunciato, dal contesto in cui si colloca l’enunciato, dalla dogmatica e dalla pluralità di tecniche interpretative esistenti. Nello specifico, per quanto riguarda la dogmatica, va detto che tutti i giudici sono portati ad interpretare un testo in base a presupposizioni teoriche, destinate a condizionare le decisioni interpretative. Invece, per quanto riguarda la pluralità di tecniche interpretative, va segnalato come un enunciato possa esprimere significati diversi a seconda del metodo interpretativo impiegato.

Quindi, esistono diverse ipotesi di equivocità; e ne sono esempio:

  • l’articolo 40 della Costituzione, che dispone che “il diritto di sciopero si eserciti nell’ambito delle leggi che lo regolano”, e perciò qui l’equivocità sussiste nel momento in cui ci si chieda cosa accada in assenza di leggi regolatrici; cioè, bisognerebbe ritenere che il diritto di sciopero sia illimitato o bisognerebbe ritenere che non si possa esercitare affatto?
  • l’articolo 90, invece stabilisce che “il Presidente della Repubblica non sia responsabile degli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni”, ma, mentre è chiaro che questa immunità valga per gli atti ufficiali, è dubbio se valga anche per gli atti non ufficiali, come le esternazioni.
  • il 2°comma dell’articolo 100 poi dispone che la Corte dei Conti “esercita il controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo”, ma non specifica se a questa regola facciano tacitamente eccezione i decreti legislativi e i decreti legge.
  • l’articolo 48 della Costituzione dispone che “tutti i cittadini siano elettori”, così da creare equivocità per quanto riguardi il diritto di voto dei non-cittadini; da un lato si potrebbe affermare che la Costituzione sia lacunosa, perchè non ha specificato cosa ne sia del diritto di voto degli stranieri; dall’altro si potrebbe ritenere che invece i non-cittadini siano tacitamente esclusi dalla costruzione dell’articolo 48, così che una legge ordinaria che estendesse agli stranieri il diritto di voto sarebbe costituzionalmente illegittima.

Oppure potrebbe accadere che una norma sia speciale rispetto ad un’altra, sicchè, secondo alcuni, quella generale sarebbe abrogata, se antecedente; secondo altri, resterebbe in vita, se sia entrata in vigore in epoca successiva. Le equivocità possono anche dipendere dalla dogmatica, che di regola riesce a rendere equivoche anche formulazioni chiarissime: si pensi all’articolo 10 della Costituzione, che stabilisce che “l’ordinamento italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”, sicchè sarebbe lecito chiedersi quali siano quelle “generalmente riconosciute” e stabilire se abbiano valore pari o superiore alle norme costituzionali; tuttavia, questo problema è totalmente estraneo all’articolo 10, ma è un problema inventato dalla dottrina per rispondere alle proprie esigenze di sistemazione della gerarchia delle fonti.

Oppure, le equivocità possono dipendere dalla vaghezza delle espressioni usate nel linguaggio delle fonti: ad esempio, fino a non molto tempo fa si discuteva se l’espressione “impresa agricola” designasse anche la coltivazione di piante in condizioni artificiali e se potesse riferirsi anche all’apicultura o alla floricultura. Altre equivocità dipendono da antinomie e lacune normative, dove: per antinomia bisogna intendere un caso concreto suscettibile di essere risolto mediante due soluzioni antitetiche; per lacuna normativa, invece, bisogna intendere una fattispecie che non sia disciplinata da nessuna norma dell’ordinamento. Tuttavia, bisogna precisare che lacune ed antinomie non sono proprio dei problemi interpretativi, ma delle proprietà dell’ordinamento stesso.

L’attività interpretativa

L’interpretazione cognitiva può consistere o nel constatare i diversi significati che sono stati attribuiti ad un certo enunciato normativo o nel congetturare i diversi significati di un enunciato, tenendo conto delle regole linguistiche, delle tecniche interpretative e delle tesi dogmatiche diffuse nella cultura giuridica. Nel primo caso, l’interpretazione cognitiva è mera descrizione delle interpretazioni precedenti; nel secondo, invece, è predizione di interpretazioni future. In entrambi i casi, però, si esprime mediante enunciati del linguaggio descrittivo, che, come tali, possono essere veri o falsi.

L’interpretazione decisoria, invece, consiste nel decidere il significato di un enunciato normativo tra i diversi possibili o tra quelli maggiormente accreditati; quindi, è chiaro che l’interpretazione decisoria presupponga quella cognitiva, esprimendosi mediante enunciati ascrittivi, che, come tali, non sono né veri né falsi.

L’interpretazione creativa, infine, consiste nell’attribuire all’enunciato un significato totalmente nuovo, non incluso nel novero di quelli accertati o accertabili; ora, questo tipo di interpretazione ha come effetto quello di ampliare il novero dei significati accertabili in sede di interpretazione cognitiva e si esprime in enunciati ascrittivi, né veri né falsi. In linea di principio, l’interpretazione di un testo normativo va tenuta distinta dall’integrazione del diritto, giacchè quest’ultima consiste nella formulazione di norme inespresse, che non costituiscono il significato di alcuna disposizione. D’altro canto, l’attività interpretativa può essere astratta o concreta: l’interpretazione in astratto – o per eccellenza – consiste nel determinare il significato di un testo normativo e può essere cognitiva, decisoria o creativa; l’interpretazione in concreto, invece, consiste nella sussunzione del caso concreto nella fattispecie generale e astratta, individuata in sede di interpretazione in astratto; e consiste nell’interpretare i fatti, e non i testi. Queste distinzioni aiutano a comprendere un’ulteriore divergenza esistente tra interpretazione dottrinale, interpretazione giudiziale ed interpretazione autentica.

L’interpretazione dottrinale è quella compiuta dai giuristi accademici nei loro studi, ed è essenzialmente un’interpretazione in astratto, che può essere cognitiva (tale da contribuire alla conoscenza del diritto) o decisoria (tale da influenzare le decisioni interpretative dei giudici).

L’interpretazione giudiziale è compiuta dai giudici nell’esercizio delle loro funzioni, ed è sempre un’interpretazione in concreto e decisoria. Poi, mentre l’interpretazione dottrinale è priva di effetti giuridici, l’interpretazione giudiziale è vincolante per le parti, per i loro eredi e per i loro aventi causa (tanto è vero che si dice che è efficace “inter partes”, cioè limitatamente al caso concreto).

L’interpretazione autentica, invece, è quella compiuta dallo stesso legislatore mediante una legge successiva, il cui contenuto vada a determinare il significato di una legge precedente. È sempre un’interpretazione in astratto e decisoria, che ha effetti giuridici retroattivi ed “erga omnes”. L’interpretazione autentica, però, non è innovativa perchè non modifica il diritto vigente; e per comprendere se una legge sia o meno interpretativa (e non innovativa) bisogna far riferimento a due risposte antitetiche: una prima risposta prevede che le leggi interpretative si identifichino sulla base di indizi puramente testuali; una seconda risposta, più corretta, prevede invece che le leggi interpretative si identifichino sulla base di un elemento non testuale, ma strutturale; più precisamente, le disposizioni interpretative non dettano norme, bensì metanorme, che hanno ad oggetto il significato delle disposizioni interpretate.

La presunta retroattività delle leggi interpretative è stata spesso criticata, sulla base del fatto che, qui, per interpretazione autentica non si intende l’interpretazione compiuta dallo stesso autore della norma precedente, ma il fatto che la legge interpretativa sia, in quanto legge, vincolante per gli organi dell’applicazione. È stato anche notato come il legislatore non sia autore di interpretazioni, ma di mere disposizioni, ma questo non deve far pensare che legislazione ed interpretazione si escludano a vicenda, perchè, anzi, possono ben convivere in un unico atto, che è sia interpretativo che legislativo. Inoltre, si discute anche sulla natura dell’interpretazione autentica; cioè, ci si chiede se sia dichiarativa, ricognitiva del diritto vigente, decisoria o innovativa. In primo luogo, l’interpretazione autentica è sicuramente decisoria; e, in secondo luogo, non costituisce un fenomeno unitario: infatti, con l’interpretazione autentica si può: scegliere tra più significati nell’ambito di una cornice di interpretazioni giurisprudenziali preesistenti e tra loro divergenti; scegliere un significato avulso da questa cornice; o imporre un significato totalmente diverso da quello consolidatosi nel tempo. Nella prima ipotesi, l’interpretazione autentica non innova il diritto vigente; nelle altre, invece, crea nuovo diritto.

Va anche segnalato come una dottrina minoritaria ritenga che la legge interpretativa e quella interpretata siano incompatibili, e che la prima finisca con l’abrogare tacitamente la seconda in base al criterio cronologico. In realtà, questa ipotesi è parzialmente vera, nel senso che l’abrogazione sussiste, tranne nel caso del legislatore che si limiti a scegliere un significato nell’ambito di una cornice preesistente, perchè dato che quel significato già esisteva, non sarà mai incompatibile. L’interpretazione autentica può essere contestualmente giustificata e contestata; perchè:

  1. è un modo per consentire l’effettiva prevalenza del potere normativo sul potere interpretativo; e, in secondo luogo, è uno strumento che serve per bilanciare il potere legislativo e quello giurisdizionale.
  2. D’altra parte, però, le leggi interpretative sono retroattive in modo surrettizio, nel senso che non esiste un’espressa statuizione in tal senso; e, inoltre, sembrano attentare al principio della separazione dei poteri, giacchè invadono l’ambito giurisdizionale. Va detto che qui però c’è un equivoco: infatti, il bilanciamento dei poteri non dev’essere confuso con il principio della separazione dei poteri, perchè quest’ultimo implica solo che al legislatore sia vietata l’interpretazione in concreto e che al giudice sia vietata quella in astratto.

Il prodotto dell’interpretazione è il significato attribuito al testo interpretato; tuttavia, a riguardo bisognerà distinguere il significato oggettivo da quello soggettivo e il significato originario da quello attuale.

  • Il significato oggettivo è il contenuto concettuale di un testo, isolatamente considerato, e che coincide con il significato letterale delle parole utilizzate.
  • Il significato soggettivo, invece, fa riferimento all’intenzione soggettiva del legislatore, e va desunta da elementi extra-testuali, come i lavori preparatori o il contesto politico di riferimento.
  • Il significato originario è quello che un testo avesse al momento della sua entrata in vigore, mentre quello attuale è il significato assunto a seguito dell’attività interpretativa ed applicativa, evolutasi nel tempo.

Dalle disposizioni alle norme

Nel linguaggio giuridico, il termine “norma” può designare tanto l’enunciato quanto il suo significato. Tuttavia, sarebbe più corretto parlare di disposizioni e norme, dove la disposizione è l’enunciato contenuto in una fonte del diritto, mentre la norma è il contenuto di senso dell’enunciato. E pertanto: l’oggetto dell’interpretazione è la disposizione, mentre la norma è il suo risultato. E questa distinzione è importante proprio perchè ci sono: disposizioni che esprimono più norme, disposizioni ambigue, disposizioni sinonime, norme ricavabili da più disposizioni, disposizioni senza norme e norme prive di disposizione.

In primo luogo, può accadere che siano disposizioni capaci di esprimere più norme contemporaneamente. Un esempio ne è il secondo comma dell’articolo 25 della Costituzione, per cui “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”, che esprime, contestualmente, sia il principio della riserva assoluta di legge in materia penale che il principio dell’irretroattività delle norme penali incriminatrici.

In secondo luogo, può accadere che siano disposizioni ambigue, e cioè suscettibili di più interpretazioni. Il problema è che, se le interpretazioni sono molteplici, molteplici saranno i significati, e quindi una sola disposizione sarà in grado di esprimere più norme, tutte diverse. Questa dissociazione si manifesta in tutte le sentenze interpretative di rigetto ad opera della Corte Costituzionale; un esempio può esserne l’articolo 31 della legge 352 del 1970, che dispone che “la richiesta di referendum abrogativo non possa essere depositata nell’anno anteriore alla scadenza di una delle due camere”. Ora, questa disposizione può essere intesa o nel senso che la richiesta non possa essere depositata nell’anno solare anteriore alla scadenza di una camera o nel senso che la stessa non possa essere depositata nei 365 giorni antecedenti la scadenza.

L’ipotesi inversa è quella delle disposizioni sinonime, così che a due disposizioni corrisponda una sola norma. Un esempio ne è il rapporto tra l’articolo 89 della Costituzione e l’articolo 5 della legge 400 dell’88, che stabiliscono che i decreti legislativi e i decreti legge debbano essere controfirmati dal Presidente del Consiglio.
Può poi accadere che una norma sia ricavata , in via preventiva, da una pluralità di disposizioni tra loro combinate: quest’ipotesi si definisce “combinato disposto”, di cui un esempio è la norma risultante dalla combinazione degli articoli 2043 e 2059 del Codice Civile e 185 del Codice Penale, per cui “è obbligato al risarcimento del danno chi, pur non commettendo reato, cagioni ad altri un danno non patrimoniale ingiusto”.

Esistono anche norme prive di disposizione, come le norme consuetudinarie, le norme implicite e le norme inespresse. Queste ultime si originano da 4 diversi tipi di ragionamento:

  1. in primis, esistono norme inespresse dedotte da norme espresse: ad esempio, se una norma stabilisce che “i maggiorenni abbiano diritto di voto” e un’altra dispone che i “diciottenni siano maggiorenni”, sarà logico dedurre che i diciottenni abbiano diritto al voto. Queste norme inespresse sono considerate norme implicite in senso stretto.
  2. Poi, esistono norme inespresse, ricavabili da norme espresse, mediante ragionamenti in cui compaiano premesse riconducibili a definizioni usate nella formulazione di norme espresse; ad esempio, a norma dell’articolo 113 della Costituzione: “ la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi è sempre ammessa, dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria ed amministrativa, contro gli atti della PA”; a questo punto bisognerebbe chiarire la portata degli atti amministrativi in questione. Praticamente, il sintagma “atti amministrativi” potrà essere interpretato restrittivamente, ed essere ricondotto solo ai provvedimenti, oppure estensivamente, così che possa essere associato anche ai regolamenti amministrativi. Queste norme inespresse sono il frutto di un lavoro interpretativo, e quindi in nessun caso possono essere considerate come norme positive.
  3. In terzo luogo, esistono norme inespresse che sono frutto di tesi dogmatiche e sono il frutto di una costruzione giuridica, nata dalla combinazione di interpretazione e dogmatica.
  4. , infine, esistono norme inespresse che sono ricavate persuasivamente a partire da norme espresse, sulla base di schemi di ragionamento non deduttivi e logicamente invalidi. Ad esempio, se una certa disposizione di legge imponesse determinati obblighi ai cittadini, e ad essi soli, argomentando a contrario si potrebbe sostenere che la disposizione in questione escluda automaticamente gli stranieri e gli apolidi dalla soggezione. Queste norme inespresse sono il frutto di una legislazione interstiziale ad opera degli interpreti.

Le decisioni interpretative della Corte Costituzionale rendono palese la differenza tra disposizioni e norme, perchè qui i giudici non si pronunciano sulla disposizione, ma sull’interpretazione di una disposizione. In altre parole, la decisione interpretativa ha ad oggetto la norma. In particolare, nelle sentenze interpretative di rigetto, il giudice costituzionale dichiara che una certa disposizione non sia costituzionalmente illegittima, a condizione che essa venga interpretata in un certo modo. Invece, le sentenze interpretative di accoglimento colpiscono la norma (e non la disposizione) e possono essere di 3 tipi:

  1. Le sentenze interpretative di accoglimento in senso stretto sono quelle in cui si dichiara l’illegittimità costituzionale solo di una delle norme disgiuntamente espresse dalla disposizione.
  2. Le sentenze interpretative di accoglimento parziale, invece, sono quelle in cui si dichiara l’illegittimità costituzionale solo delle norme congiuntamente espresse dalla disposizione.
  3. Mentre, le sentenze di accoglimento che annullano una norma implicita inespressa dichiarano l’illegittimità di una norma che non può essere ascritta ad alcuna disposizione.

INTERMEZZO SUL RAGIONAMENTO GIURIDICO

Con il termine “ragionamento” si può indicare tanto un mero processo mentale quanto un discorso composto di una serie di enunciati, significativamente argomentati.
I ragionamenti sono suscettibili di varie classificazioni. Innanzitutto, possono essere teorici o pratici, dove il ragionamento pratico (o giuridico) è quello che ha per conclusione una norma, cioè un enunciato né vero né falso. In secondo luogo, i ragionamenti possono essere deduttivi o non deduttivi: e sono deduttivi quando la conclusione sia logicamente implicita nelle premesse; mentre sono non deduttivi (e cioè induttivi o abduttivi) quando le premesse non garantiscano la conclusione.

Il vero problema è però quello di stabilire se i ragionamenti normativi siano ammissibili, ricostruendo il dilemma del danese Jørgensen, che consiste nel valutare quali possano essere queste regole deduttive e se abbiano o meno un legame con le comuni regole logiche. A questo dilemma si potrebbero offrire almeno 6 diverse risposte:

  1. si potrebbe dire che i ragionamenti normativi siano perfettamenti possibili perchè le norme esprimono valori di verità;
  2. che i ragionamenti normativi siano frutto di illusione e che quindi nessun ragionamento normativo possa definirsi valido;
  3. che i ragionamenti normativi non possano mai essere deduttivi, perchè le norme sono prive di valori di verità, a differenza delle proposizioni fattuali;
  4. oppure, si potrebbe dire che le componenti dei ragionamenti normativi siano enunciati deontici (cioè enunciati imperativi, ma ambigui);
  5. o, ancora, si potrebbe dire che ogni norma possa essere ridotta in ultima istanza ad una forma standard;
  6. o, infine, si potrebbe dire che il dominio della logica sia più ampio di quello della verità.

In questo senso, le norme non esprimerebbero valori di verità, ma non per questo possono dirsi prive di valori logici: semplicemente, le norme esprimono altri valori, come quelli di giustizia e di obbligatorietà. Pertanto, se di un ragionamento normativo sia valida la premessa, allora sarà parimenti valida la conclusione normativa; se, al contrario, la premessa sia invalida, sarà egualmente invalida la conclusione. In questo ultimo caso, va ricordata la “legge di Hume” per la quale non si possono validamente inferire norme da proposizioni, e viceversa. Pertanto, in un ragionamento normativo la cui conclusione sia una norma, la premessa dovrà essere necessariamente una norma, altrimenti il ragionamento sarà invalido.

Si può quindi affermare che esistano diversi tipi di ragionamento giuridico, tra i quali il più influente è certamente quello deontologico (o giudiziale), giacchè l’attività del giudice è governata dal principio di legalità, in virtù del quale ogni decisione dev’essere fondata su una norma giuridica preesistente, così da garantire la certezza del diritto e la prevedibilità delle decisioni giudiziali. Ecco perchè, a rigor di logica, le sentenze devono essere motivate sulla base della legge. Al ragionamento deontologico del giudice si contrappone quello teleologico del legislatore e dei funzionari amministrativi.

Va notato come non esistano studi sul ragionamento legislativo, per il semplice fatto che l’attività legislativa è un’attività creativa e libera nel fine, nel senso che il legislatore non è vincolato al perseguimento di fini prestabiliti, né ha il dovere di motivare le proprie scelte. Ovviamente, questo non vuol dire che i legislatori siano irrazionali; significa solo che il ragionamento teleologico del legislatore non entra a far parte del documento legislativo. All’abbondanza di studi sul ragionamento giudiziale segue l’incomprensibile assenza di tesi sul ragionamento dei funzionari della Pubblica Amministrazione; e quest’assenza è inconcepibile per il semplice fatto che anche gli atti amministrativi devono essere motivati, così da rendere palesi i presupposti di fatto e di diritto che abbiano determinato la decisione della PA. Tuttavia, a differenza dell’attività giurisdizionale, quella amministrativa ha carattere prevalentemente discrezionale, nel senso che consiste nel perseguire fini determinati dalla legge, mediante mezzi appropriati. Quindi, il ragionamento amministrativo è ibrido tra quello legislativo e quello giurisdizionale, perchè si tratta di un’attività discrezionale ma non libera nel fine. E quindi, il legislatore rivolge ai giudici delle regole di condotta, mentre rivolge ai funzionari amministrativi delle regole teleologiche.

Il ragionamento giudiziale si compone di due fasi distinte: una prima fase in cui il giudice pervenga alla decisione ed una seconda fase in cui la argomenti o la giustifichi pubblicamente. Negli ordinamenti moderni, tutte le sentenze presentano una struttura comune, costituita da dispositivo e motivazione; il contenuto del dispositivo è la decisione in senso stretto, cioè la conclusione del ragionamento; mentre la motivazione consiste nell’insieme degli argomenti addotti a giustificazione della decisione. Nel ragionamento giudiziale si possono distinguere due momenti: uno interno e l’altro esterno, dove: la giustificazione interna è costituita dall’insieme delle premesse necessarie e sufficienti a fondare logicamente la decisione (ed ha carattere logico-deduttivo), mentre la giustificazione esterna è una fase necessaria soltanto se le premesse siano contestabili (ed ha carattere retorico).

Per quanto riguardi la giustificazione interna, è possibile distinguere almeno 2 modelli di giustificazione delle decisioni: uno deontologico e l’altro teleologico, tenendo presente che entrambi hanno una struttura “deduttiva”. In base al modello deontologico, la decisione è giustificata soltanto se sia logicamente fondata su una norma preesistente; invece, in base al modello teleologico, la decisione è giustificata solo se sia conseguenzialmente congruente rispetto ad un fine prestabilito. In entrambi i casi, la conclusione è giuridicamente fondata soltanto se la premessa normativa sia una norma positiva valida e se la premessa conoscitiva sia una proposizione vera e confutabile. A questo punto va precisato che: i giudici di merito giudicano sui fatti, e quindi usano come premessa conoscitiva una proposizione fattuale; mentre i giudici di legittimità usano come premessa conoscitiva una proposizione metalinguistica che verta sulla contraddizione logica tra una norma qualsiasi e una norma costituzionale.

Invece, la giustificazione esterna non ha mai carattere stringente poiché non si basa su un ragionamento logico-deduttivo, e consiste in 2 diverse catene di argomenti:

  1. una prima catena è costituita dall’insieme degli argomenti addotti a sostegno della scelta della premessa normativa;
  2. una seconda catena, invece, è costituita dall’insieme degli argomenti addotti a sostegno della premessa conoscitiva.

La giustificazione esterna della premessa normativa può sollevare diversi problemi. Un primo problema attiene alla validità formale dei testi normativi da cui la norma venga ricavata e assunta come premessa della giustificazione interna; un secondo problema attiene all’interpretazione dei testi normativi (che comporta che ogni disposizione si presti ad una pluralità di interpretazioni; o che spesso vi possano essere delle lacune o delle antinomie, che vanno sciolte mediante i criteri gerarchico, cronologico o della specialità o mediante altri criteri che richiedono a propria volta una specifica argomentazione – e questo di regola avviene quando due criteri contrastino); e poi, un terzo problema attiene alla validità materiale della norma assunta come premessa della giustificazione interna (dove una norma espressa è materialmente valida solo se non contrasti con una norma costituzionale; invece, una norma inespressa è materialmente valida solo se sia logicamente ricavabile da una o più norme espresse).

Questi problemi attengono al modus operandi dei sistemi di civil law, mentre negli ordinamenti di common law vale la regola dello stare decisis, in base alla quale il giudice di grado inferiore, a cui sia sottoposto un caso analogo ad uno già risolto da un giudice di grado superiore, dovrà decidere il caso nello stesso modo. L’uso di questa regola, però, comporta due problemi, perchè: in primo luogo, il giudice sarà obbligato ad accertare la somiglianza tra i due casi in assenza di criteri specifici che stabiliscano quali siano gli aspetti maggiormente rilevanti di una fattispecie; e, in secondo luogo, la regola dello stare decisis esige l’interpretazione delle sentenze precedenti, così da estrarre la ratio decidendi. Il problema è che da uno stesso precedente è possibile estrarre una pluralità di norme ben distinte, a seconda del livello di astrazione prescelto: e pertanto, ogni precedente è suscettibile di diverse interpretazioni, comportando la necessità di argomentare l’interpretazione scelta.

La giustificazione esterna della premessa conoscitiva, invece, comporta che si debba distinguere tra il ragionamento dei giudici di merito e quello dei giudici di legittimità. Nel ragionamento dei giudici di merito, la premessa conoscitiva della giustificazione interna è un fatto, assunto come vero. Questo, innanzitutto, comporta che il giudice sia vincolato alle norme che disciplinano la raccolta e l’uso delle prove, escludendo tutti i fatti che non siano stati provati, facendo attenzione a distinguere tra congruenza narrativa e coerenza logica: infatti, mentre la coerenza logica comporta la mera assenza di contraddizioni, la congruenza narrativa è una qualità positiva. Invece, nel ragionamento dei giudici di legittimità, la premessa conoscitiva della giustificazione interna è una proposizione che asserisce l’esistenza di una contraddizione o tra due norme o tra una norma e una decisione individuale. In entrambi i casi bisognerà preliminarmente individuare la norma o le norme in questione, mediante un lavoro di interpretazione dei testi normativi. In particolare, i tribunali costituzionali svolgono la funzione di accertare la sussistenza di eventuali contraddizioni tra norme di rango legislativo e norme di rango costituzionale; e può però accadere che questo compito sia problematico quando le contraddizioni coinvolgano i principi, poiché per sciogliere l’antinomia bisognerà ricorrere alla tecnica del bilanciamento.

Tecniche interpretative

Si definisce “tecnica interpretativa” il procedimento (mentale o discorsivo) che, muovendo da una disposizione, perviene ad una norma. Le tecniche interpretative, pertanto, conducono ad una conclusione dell’argomentazione (che si esprime in un enunciato base, del tipo “La disposizione D esprime la norma N”) e costruiscono argomenti in favore di questa conclusione. L’argomento in favore della conclusione può essere: meramente interpretativo (del tipo: “Era intenzione del legislatore esprimere la norma N”), e comunque va logicamente argomentato facendo riferimento a quanto sia emerso dai lavori preparatori della legge interpretata; oppure può essere espresso in base ad un principio metodologico, per lo più sottointeso (del tipo: “Si deve attribuire ad ogni disposizione il significato conforme allo scopo della legge”).

Esistono due classi di tecniche interpretative che di solito vengono impiegate per giustificare o motivare la scelta di una certa interpretazione rispetto ad altre.

  1. La prima tecnica è quella dell’interpretazione letterale, che può essere giustificata o facendo appello al significato comune delle parole o argomentando a contrario.
  2. La seconda tecnica si basa sulla ricerca dell’intenzione del legislatore, da impiegarsi o come argomento autonomo o come argomento ausiliario.

L’interpretazione letterale è la tecnica più elementare, ma non ha un significato univoco, in quanto con quest’espressione si può intendere:

  • un’interpretazione basata sulla mera intuizione linguistica;
  • un’interpretazione non-contestuale (cioè quell’interpretazione che si limiti ad applicare le regole semantiche e sintattiche della lingua di riferimento, e che rifletta il contenuto concettuale del testo normativo, senza considerare elementi extra-testuali, quali, ad esempio: l’intero ordinamento giuridico, la supposta intenzione del legislatore e le circostanze di fatto che abbiano ispirato l’emanazione del testo normativo);
  • un’interpretazione dichiarativa, cioè non-correttiva, che si astenga dal restringere o ampliare il campo di applicazione di una disposizione;
  • un’interpretazione che si astenga dal costruire norme inespresse.
  • un’interpretazione che riproduca la disposizione interpretata, evitando di parafrasarla o di riformularla con l’aggiunta, l’eliminazione o la sostituzione di qualsivoglia parola. Il significato letterale può far riferimento al significato proprio delle parole; ma occorre notare come le regole semantiche (cioè quelle che reggono il senso dei singoli termini) mutino a seconda che i termini siano propri del linguaggio comune, siano termini tecnici o siano termini tecnicogiuridici, perchè in quest’ultimo caso: costituisce interpretazione letterale quella che faccia uso delle regole semantiche determinate dal legislatore e, in certi casi limitrofi, dalla dottrina.

Il significato letterale può fare anche riferimento all’argomento “a contrario”, che consiste in quella tecnica interpretativa che si fondi sull’assunto che il legislatore abbia detto esattamente ciò che intendeva dire; è ovvio che questa tecnica si basi sulla presunzione di una perfetta corrispondenza tra l’intenzione del legislatore e il testo normativo, così da escludere che ad una certa disposizione normativa si possano attribuire significati diversi o maggiori da quelli che si evincano dall’analisi letterale del testo.

La seconda tecnica interpretativa si basa sull’intenzione del legislatore; e quindi, se la si considera come argomento autonomo, essa da sola basterà a giustificare la conclusione interpretativa. Tuttavia, di questo argomento sono state enucleate 3 coppie di varianti:

  1. La prima coppia di varianti è costituita dalla dicotomia tra la volontà del legislatore e la volontà della legge. [dove: la volontà del legislatore è l’intenzione del legislatore “in carne e ossa”, mentre la volontà della legge coincide grossomodo con la “ratio legis”, del tutto slegata dall’organo che l’abbia prodotta].
  2. La seconda coppia di varianti è costituita dalla dicotomia tra l’intenzione fattuale e l’intenzione contro-fattuale. [dove: l’intenzione fattuale è quella che che intende selezionare un significato a preferenza di altri; mentre l’intenzione contro-fattuale è una tecnica per colmare lacune, che serve a trovare la disciplina di fattispecie non previste dal legislatore].
  3. la terza coppia di varianti è costituita dalla dicotomia tra intenzione e scopo. [dove: per intenzione si deve intendere ciò che il legislatore intendesse dire con termini tecnicogiuridici; invece lo scopo è ciò che il legislatore intendesse fare mediante a legge, cioè evidenziare gli effetti che volesse conseguire.] Tuttavia, l’intenzione del legislatore ha come scopo solo quello di respingere la mera interpretazione letterale, e perciò, necessita di essere integrata con altre tecniche interpretative, quali: la variante “produttiva” del ragionamento a contrario, l’argomento analogico, l’argomento della dissociazione, l’interpretazione sistematica, quella adeguatrice, la reductio ad absurdum e l’interpretazione evolutiva.

La variante “produttiva” dell’argomento a contrario è una tecnica produttiva di norme nuove, con cui, data una certa norma, che connette una certa conseguenza giuridica ad una fattispecie, si costruisce una norma implicita che riconnette una conseguenza giuridica opposta alla prima. Ad esempio, se una norma conferisca ai cittadini – e solo ai cittadini – un certo diritto, ragionando a contrario si dovrà argomentare, dicendo “se ai cittadini, D” allora “ai non-cittadini, non-D”, escludendo ogni possibile lacuna.

L’argomento analogico, invece, si fonda: o sull’assunto che la formulazione legislativa non rifletta la reale volontà del legislatore, o sull’assunto che il legislatore, pur non avendo contemplato una certa fattispecie, l’avrebbe contemplata qualora l’avesse presa in considerazione. Pertanto, l’estensione analogica presuppone l’identificazione della ratio per la quale una norma fu disposta, risalendo al principio che la fonda, dal quale è consentito ridiscendere alla formulazione di una norma inespressa, che contiene la regola del caso analogo a quello espressamente disciplinato. Ad esempio: l’articolo 101 della Costituzione dispone che “i giudici siano soggetti soltanto alla legge”, la cui ratio è salvaguardare l’imparzialità dell’amministrazione della giustizia; per cui è estensione analogica ridiscendere da questo principio e ricomprendere nella disposizione non solo i giudici in senso stretto ma anche i magistrati del pubblico ministero. Va poi tenuto presente che l’applicazione analogica è cosa diversa dall’interpretazione estensiva, perchè, infatti, l’interpretazione estensiva è un’operazione squisitamente interpretativa, mentre l’applicazione analogica è un atto di creazione normativa. Molto simile all’applicazione analogica è, invece, il fenomeno delle finzioni giuridiche, cioè di quelle costruzioni giurisprudenziali dirette ad innovare una norma esistente, percepita come ingiusta o inadeguata, di cui esempi possono esserne la concussione ambientale in ambito penale o l’impresa fiancheggiatrice in ambito commerciale. Della stessa categoria fa parte anche l’argomento a fortiori, che serve ad estendere il campo di applicazione di una norma oltre il suo significato letterale. Quest’argomento può essere impiegato in due modi: uno positivo, volto a conferire posizioni soggettive vantaggiose (ad esempio: se è consentito praticare interessi fino al 20%, allora, a maggior ragione, sarà consentito praticarli fino al 10%) ed uno negativo, capace di imporre posizioni svantaggiose.

L’argomento della dissociazione, invece, è speculare all’interpretazione estensiva, poiché non si fonda su un giudizio di somiglianza, ma su una distinzione. Può consistere: o nell’attribuire ad un termine un significato meno esteso di quello comune, o nell’attribuire ad un termine vago un significato più puntuale; ma, in ogni caso comporta l’introduzione surrettizia di una distinzione di cui il legislatore non aveva tenuto conto. Ad esempio: l’articolo 1428 del Codice Civile dispone che “l’errore sia causa di annullamento del contratto”, ma non è specificato se l’errore cui si riferisca la norma debba essere unilaterale o bilaterale; dato che però la ratio della norma è la tutela della buona fede, dev’essere notato come il problema di questa tutela non si ponga nemmeno quando l’errore sia bilaterale; e quindi, sarà necessario concludere che l’articolo 1428 si riferisca solo ed esclusivamente all’errore unilaterale.

L’interpretazione sistematica in senso lato si riferisce ad un’intera famiglia di tecniche interpretative, il cui unico dato aggregante è dato dal fatto che bisognerà necessariamente fare appello al contesto entro il quale si collochi la disposizione da interpretare e alla presunzione di coerenza e congruenza dell’ordinamento giuridico. Ne sono esempi: il combinato disposto, la sedes materiae, la costanza e l’incostanza terminologica, le costruzioni dogmatiche, la prevenzione di antinomie e la prevenzione e soluzione di lacune.

  • Il combinato disposto consiste nel combinare tra loro diversi frammenti di una disposizione, così da ricavarne una norma completa;
  • La sedes materiae è un argomento che si usa ogniqualvolta si stabilisca che una certa disposizione debba essere intesa in un certo modo, a causa della posizione in cui sia collocata nel discorso legislativo. Si pensi all’infelice posizione dell’articolo 40 del Codice Penale, dove si finisce con il confondere due problemi totalmente diversi: quello della rilevanza del nesso causale e quello dell’illegittimità dell’omissione.
  • La costanza terminologica è una tecnica che consiste nel fare appello alla presunzione che il legislatore usi un certo termine sempre con lo stesso significato nell’ambito di uno stesso testo normativo. L’incostanza terminologica, invece, è la tecnica che muove dalla presunzione opposta.
  • Le costruzioni dogmatiche sono soluzioni interpretative variamente impiegabili.
  • La prevenzione di antonomie, invece, consta di alcuni procedimenti usati per evitare antinomie: si pensi all’applicazione del principio di specialità.
  • E, infine, la prevenzione e la soluzione di lacune ricomprende l’applicazione analogica nonché la costruzione e l’uso dei principi.

L’interpretazione sistematica in senso stretto serve proprio a prevenire antinomie nell’ambito di uno specifico testo normativo, evitando di ricavare da una certa disposizione una norma che sarebbe in conflitto con un’altra norma, previamente ricavata da un’altra disposizione del medesimo testo. Ovviamente, lo scopo è quello di evitare che il testo sia incoerente
L’interpretazione adeguatrice, infine, è un’interpretazione capace di prevenire le antinomie tra norme espresse da testi normativi diversi e gerarchicamente ordinati, evitando di ricavare da una certa disposizione una norma che sarebbe in conflitto con un’altra norma, ricavata da una disposizione appartenente ad un testo gerarchicamente sovraordinato. Se ad esempio, una disposizione di legge sia suscettibile di due interpretazioni alternative, di cui una sia costituzionalmente illegittima, è chiaro che bisognerà scegliere l’interpretazione conforme a Costituzione.
La reductio ad absurdum consiste nello scartare un’interpretazione possibile, adducendo l’argomento che tale interpretazione darebbe luogo ad una norma assurda. Ad esempio, i decreti legge sono atti con forza di legge, ma sarebbe assurdo ritenere che, mediante decreto-legge, il Governo possa convertire un proprio decreto-legge, in legge.
L’interpretazione evolutiva, infine, si fonda sulla finzione che, anche quando i testi normativi restino immutati, la volontà della legge muti continuamente, adattandosi alle contingenze economiche, sociali e culturali. È un’interpretazione che può essere restrittiva o estensiva: ad esempio, è evolutiva-estensiva l’interpretazione dell’articolo 2 della Costituzione, che annovera tra i diritti inviolabili dell’uomo anche il diritto all’identità personale; mentre è evolutiva-restrittiva l’interpretazione dell’articolo 528 del Codice Penale, giacchè non sono più qualificabili come “atti osceni” gli spettacoli e le opere letterarie che in passato erano ritenute tali.

La disciplina positiva dell’interpretazione

Nell’ambito delle disposizioni che vertono direttamente sull’interpretazione, si possono distinguere disposizioni che regolano l’attività interpretativa in generale e disposizioni che disciplinano l’attività interpretativa in particolare. La prima classe di disposizioni si esaurisce nel 1°comma dell’articolo 12 del Codice Civile; mentre, la seconda classe di disposizioni include, principalmente: l’articolo 1 del Codice Penale e l’articolo 14 del Codice Civile. Poi, riguardano indirettamente l’interpretazione tutte quelle disposizioni che, in vari modi e per varie ragioni, siano idonee ad orientarla o condizionarla. E ne può essere esempio il 6°comma dell’articolo 111 della Costituzione (obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali).

Il primo comma dell’articolo 12 del Codice Civile dispone che: “nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole, secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”. Questa disposizione disciplina l’interpretazione giudiziale, ma ha creato non pochi problemi di interpretazione, perchè: Un primo problema concerne l’ambito di applicazione dell’articolo 12. Ora, va tenuta presenta la collocazione di questo articolo, che si situa nel capo II delle premesse al codice Civile del 42, che è precisamente intitolato “Dell’applicazione della legge in generale”. Per cui, è chiaro che il termine “legge” debba essere letto in senso materiale, perchè si riferisce indiscriminatamente a tutte le fonti del diritto. Tuttavia, è dubbio se il termine “legge” possa essere inteso fino ad includervi anche la Costituzione e le Leggi Costituzionali; e il dubbio nasce dal fatto che la Costituzione è entrata in vigore successivamente al Codice Civile ed è certamente una fonte ad esso sovraordinata. Un secondo problema riguarda il significato dell’espressione significato proprio delle parole. Perchè, infatti, non è chiaro se qui si intenda il significato comune o il significato tecnico-giuridico. Se si sceglie il primo corno del dilemma, occorrerà consultare un dizionario di lingua italiana; nel secondo caso, invece, occorrerà consultare la letteratura dogmatica in argomento. Un terzo problema riguarda l’intenzione del legislatore. Il problema è che qui non si tiene conto della difficoltà che ci possa essere nel determinare chi sia l’effettivo l’autore di tutti i documenti normativi esistenti; e quindi, se non si conosce il legislatore è difficile accertarne l’intenzione, cosa ancor più difficoltosa se si considera che quasi tutte le fonti del diritto promanano da organi collegiali. Il problema può essere risolto facendo riferimento allo studio dei lavori preparatori, cioè degli atti parlamentari. Tuttavia, in giurisprudenza si è affermato un concetto misterioso: cioè quello della “volontà oggettiva della legge”, che in effetti va a screditare la rilevanza dei lavori preparatori e comporta l’impossibilità di risolvere questo problema. Un quarto problema riguarda i possibili conflitti tra significato proprio delle parole e significato desumibile dall’intenzione del legislatore. Dato che l’articolo 12 richiede la combinazione di due tecniche interpretative diverse, è chiaro che si avverta l’esigenza di postulare una gerarchia, così da evitare conflitti. La giurisprudenza e la dottrina preferiscono dar maggior valore al dogma della volontà, che però apre ai giudici la strada per praticare una vasta serie di tecniche interpretative che consentono di discostarsi anche di molto dal significato proprio delle parole.

Il secondo comma dell’articolo 12, invece, dispone che: “Se una controversia non possa essere decisa con una certa disposizione, si avrà riguardo alle disposizioni che regolino casi simili o materie analoghe; nell’ipotesi in cui il caso dovesse restare ancora dubbio, si deciderà in base ai principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”. Pertanto, laddove vi sia una lacuna si dovrà ricorrere all’analogia; e se questa non basti o non sia possibile, allora si dovrà ricorrere ai principi generali del diritto positivo (nel senso che il giudice non è autorizzato a colmare le lacune facendo ricorso al diritto naturale, cioè a quei principi di giustizia che non siano stati positivizzati dalla legislazione vigente). Se ne dovrà dedurre che vi siano casi in cui l’analogia sia vietata: infatti, a norma dell’articolo 14, le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati. Per quanto riguarda il divieto di analogia in ambito penale, però, fa eccezione l’analogia bonam partem, in applicazione del principio del favor rei. Le leggi eccezionali di cui si parla non sono quelle emanate per far fronte a terremoti, epidemie o guerre, ma sono norme speciali che fanno eccezione rispetto ai principi generali; ne è esempio l’incapacità di intendere e di volere, per cui le norme che ad essa si riferiscano non si estendono per analogia.

Principi di diritto

I principi si distinguono dalle norme, ma non esiste una vera e propria linea di demarcazione capace di considerare isolatamente i principi. Va detto che, secondo un primo argomento, i principi sono norme “a fattispecie aperta” o “norme indefettibili”; e pertanto: la fattispecie di una norma può essere considerata aperta qualora la norma non enumeri esaustivamente i fatti in presenza dei quali si produca la relativa conseguenza; mentre può essere considerata indefettibile la norma che non ammetta eccezioni ulteriori rispetto a quelle statuite dalla norma stessa. Ad esempio, il primo comma dell’articolo 3 della Costituzione può essere inteso contestualmente sia come fattispecie aperta che come fattispecie chiusa.

Secondo un altro argomento, i principi sarebbero norme generiche, e cioè norme che esigono l’emanazione di altre norme che diano loro attuazione o concretizzazione, ma, contestualmente, possono essere attuate e concretizzate in molti modi diversi e tra loro alternativi. Secondo un terzo argomento, i principi sono norme fondamentali: cioè sono norme che si distinguono da tutte le altre per la posizione che occupano nell’ordinamento giuridico o in una sua branca particolare, così da giustificare altre norme. In questo senso, si considerano “principi” le norme che non necessitano, a propria volta, di essere giustificate, giacchè incorporano valori di giustizia: si pensi alla divisione dei poteri, all’eguaglianza formale e sostanziale, alla certezza del diritto, alla libertà contrattuale, alla buona fede, al principio della sovranità ppolare, al principio del giusto procedimento amministrativo, al principio di legalità dei reati e delle pene, nonché delle misure di sicurezza, e così via.

In primo luogo, i principi possono essere distinti in principi di rango costituzionale e principi di rango legislativo, dove i primi sono sempre vincolanti mentre i secondi possono essere derogati o abrogati. Tra l’altro, la stessa Corte Costituzionale ritiene che vi siano dei principi supremi che non potrebbero essere derogati, abrogati o sovvertiti neanche da una legge costituzionale, e pertanto vengono anche definiti “principi sovra-costituzionali”.

In secondo luogo, i principi possono essere distinti in principi generali e principi settoriali, dove i primi di regola coincidono con quelli costituzionali, mentre i secondi caratterizzano un determinato settore dell’ordinamento e possono essere sia di rango costituzionale che di rango legislativo: ad esempio, ha rango costituzionale il principio di imparzialità e buon andamento della PA (art.97) mentre ha rango legislativo il principio del giusto procedimento.

In terzo luogo, i principi possono essere distinti in principi espressi e principi impliciti, dove i primi sono esplicitamente formulati (come il principio del neminem ledere), mentre quelli impliciti sono privi di disposizione (è tale il principio della tutela dell’affidamento, che si desume dalle disposizioni sull’errore come causa di scioglimento del contratto, dalle disposizioni sugli effetti della simulazione rispetto a terzi e dalle disposizioni che limitano l’opponibilità a terzi della modifica o della revoca della procura).

Questi principi impliciti, o inespressi, possono essere variamente costruiti: un primo metodo è quello che consiste nell’induzione di norme generali a partire da norme particolari. Un esempio ne è il principio per cui i rapporti obbligatori debbano avere una durata limitata nel tempo, che si costruisce mediante la combinazione degli articoli 1573 e 2097 del codice civile, che stabiliscono rispettivamente la durata del contratto di locazione e del contratto di lavoro. Un secondo metodo è quello che consiste nell’avanzare congetture intorno alle ragioni del legislatore; in questo senso, ogni risultato che una norma sia idonea a produrre può astrattamente essere assunto a ragion d’essere di quella norma; nel caso in cui una norma possa produrre due risultati distinti, si potrà sostenere che la ratio sia, indifferentemente, la realizzazione di entrambi. Un terzo metodo consiste, da un lato, nell’elaborare una norma implicita che si suppone strumentale all’attuazione di un principio; e, dall’altro, nell’elevare a rango di principio la norma implicita costruita in questo modo.

I principi possono essere impiegati sia per interpretare che per integrare il diritto. Infatti, i principi – soprattutto quelli espressi – di regola sono impiegati per giustificare un’interpretazione adeguatrice. In generale, in sede di interpretazione, argomentare per principi consiste nel fare appello ad una norma, di cui si assuma la superiorità rispetto alla disposizione da interpretare, così da adeguare il significato di quest’ultima al principio assunto. Poi, laddove vi siano lacune, potranno essere colmate mediante il ricorso ai principi (sempre che l’argomento analogico sia stato esperito inutilmente): questo fenomeno di integrazione del diritto, però, non offre una soluzione specifica ad una controversia particolare, ma è utile soltanto a costruire una valida premessa di un ragionamento (non deduttivo) la cui conclusione sia una norma specifica, formulata dall’interprete.

Può accadere che due principi entrino in conflitto. Ad esempio, dopo aver considerato che il 1°comma dell’articolo 3 della Costituzione vieta la discriminazione in base al sesso e che il 2°comma dello stesso articolo raccomanda al legislatore di adottare leggi atte ad eliminare le diseguaglianze tra i cittadini, si potrebbe immaginare una legge che favorisca le donne nelle liste elettorali o sul mercato del lavoro. A questo punto però sorgerebbe un problema di bilanciamento, perchè sarebbe legittimo chiedersi se questa ipotetica legge sia incostituzionale (in quanto contrastante con il 1°comma dell’articolo 3) o costituzionalmente legittima (in quanto aderente al 2°comma dello stesso articolo). Va innanzitutto considerato che i conflitti tra principi costituzionali, in genere, presentano 3 caratteristiche ricorrenti: in primis, questi conflitti si risolvono in antinomie tra norme coeve e di pari rango gerarchico; in secondo luogo, i conflitti tra principi sono antinomie “in concreto”; e, infine, sono antinomie del tipo “parziale e bilaterale”. Se ne deve dedurre che questi conflitti non possano essere risolti con le tecniche che generalmente vengono impiegate per risolvere i conflitti tra norme, perchè: essendo i principi di pari grado, il criterio gerarchico sarebbe inapplicabile; essendo i principi coevi, il criterio cronologico sarebbe parimenti inapplicabile; e, non essendoci un rapporto di genere a specie, sarebbe certamente inapplicabile anche il criterio di specialità. Pertanto, l’unico modo per risolvere un conflitto tra principi costituzionali è il ricorso alla tecnica del Bilanciamento (anche chiamata “tecnica della ponderazione”).

Il bilanciamento di principi consiste nell’istituire tra due principi confliggenti una gerarchia assiologica mobile, dove per gerarchia “assiologica” si deve intendere una relazione di valore non realmente esistente ma istituita dall’interprete; e per “mobile” invece si deve intendere una relazione di valore instabile e contingente, che vale per il caso concreto ma che potrebbe invertirsi in relazione ad un caso concreto diverso. Quindi, per istituire questa relazione gerarchica, il giudice non soppesa il valore effettivo dei due principi, ma valuta il possibile impatto della loro applicazione al caso concreto, decidendo di applicare il principio che gli sembri più giusto. Quest’operazione è discrezionale, così com’è parimenti discrezionale la possibile inversione della gerarchia rispetto ad altri casi concreti.

Lacune

Le lacune normative sono un fattore ineliminabile dell’ordinamento e si presentano ogniqualvolta vi sia una fattispecie non puntualmente disciplinata; tuttavia, la natura di queste lacune non è univoca, tanto è vero che di regola si distingue tra lacune “tecniche”, “assiologiche” ed “istituzionali”. Le lacune tecniche si presentano allorché manchi una norma, la cui esistenza sia condicio sine qua non per l’efficacia di un’altra norma. Si pensi ad una norma che prescriva la periodica convocazione di un’assemblea, in assenza di un’altra norma che determini quale soggetto sia competente a convocarla. Invece, le lacune assiologiche (dette anche deontologiche o ideologiche) si presentano allorché una data fattispecie sia disciplinata in modo insoddisfacente, sicché nell’ordinamento non mancherebbe una norma, ma una norma giusta. Per “norma giusta” qui si può intendere o una norma pretesa dal senso di giustizia dell’interprete o una norma richiesta da un’altra norma. Nel primo caso, si dovrà ricorrere alla dissociazione: si pensi all’ipotesi che una certa disposizione stabilisca che il danno non patrimoniale non sia obbligatoriamente risarcibile. Senonchè, il danno non patrimoniale include: danni morali, esistenziali, biologici e altri tipi di danno. In questo caso, la conseguenza giuridica disposta dalla legge potrebbe apparire soddisfacente per i danni morali, ma assiologicamente inadeguata per i danni biologici, giacchè, essendo tipi diversi di danno non patrimoniale, dovrebbero godere di discipline distinte. Nel secondo caso, invece, si può sostenere che vi sia una lacuna assiologica o nell’ipotesi in cui il legislatore non abbia preso in considerazione una differenza rilevante tra due fattispecie o nell’ipotesi in cui abbia omesso di disciplinare nello stesso modo due fattispecie identiche; quindi, nel primo caso mancherebbe una norma differenziatrice, mentre nel secondo mancherebbe una norma eguagliatrice. Infine, le lacune istituzionali si presentano allorché, per cause di fatto, venga meno una delle istituzioni che siano essenziali al funzionamento dell’ordinamento giuridico. Ad esempio, si crea una lacuna istituzionale quando una persistente astensione dal voto del corpo elettorale impedisca la formazione della camera elettiva.

In base al “dogma della completezza”, un sistema giuridico dev’essere necessariamente chiuso e completo. Questo dogma si origina dal liberalismo giuridico, e poggia fondamentalmente su due postulati, per i quali:

  • essendo il diritto completo, non esistono e non possono esistere delle controversie indecidibili;
  • essendo il diritto completo, la giurisprudenza non è e non può completare l’ordinamento mediante la creazione di norme ad hoc;

D’altro canto, è innegabile che questo dogma sia infondato, perchè la frammentarietà di un sistema giuridico è un fattore ineliminabile, in parte dipendente da una variabile data proprio dal tipo di attività interpretativa. In questo senso, l’interpretazione può eliminare una lacuna ma può anche crearla; fatto sta che non può colmarla, perchè la lacuna si presenta ad interpretazione già avvenuta e l’unico modo per colmarla è la produzione di una norma nuova.

Tra le tecniche interpretative idonee a produrre lacune si rinvengono la variante interpretativa del ragionamento a contrario e l’argomento della dissociazione, mentre tra quelle idonee a colmarle si possono menzionare l’argomento dell’intenzione del legislatore, la variante produttiva del ragionamento a contrario, l’argomento analogico e quello a fortiori e l’interpretazione evolutiva. Certo è che le lacune rivestono un ruolo importante nel modo di ragionare della Corte Costituzionale in almeno 4 tipi di contesti:

  1. ad esempio, la mera abrogazione ha l’effetto di sopprimere una o più norme; sicchè, ogni atto di abrogazione in astratto produrrebbe una lacuna; lacuna che, di regola, è meramente apparente: ad esempio, l’abrogazione di un divieto penale fa sì che quel comportamento si consideri permesso.
  2. anche la dichiarazione di illegittimità costituzionale produce effetti analoghi a quelli della mera abrogazione, giacchè annulla una norma, sottraendola all’ordinamento senza provvedere alla sua sostituzione. Tuttavia, anche queste lacune spesso sono soltanto apparenti.
  3. Le sentenze additive di accoglimento sono quelle con cui la Corte Costituzionale annulla una disposizione nella parte in cui non preveda qualcosa che invece dovrebbe prevedere per essere conforme a costituzione; secondo alcuni autori, in questo caso, però, la Corte non annullerebbe la norma sospetta, ma dichiarerebbe illegittima l’assenza di una norma diversa; secondo altri autori, invece, la Corte non aggiungerebbe all’ordinamento la norma nuova, così da colmare la lacuna, ma dichiara costituzionalmente illegittima la norma implicita preesistente.
  4. Invece, le sentenze sostitutive di accoglimento sono quelle con cui la Corte Costituzionale annulla una disposizione nella parte in cui prevede una cosa anziché un’altra: qui il ruolo della lacuna è meno evidente, ma può essere messo in luce nel momento in cui la Corte colma la lacuna che ci sarebbe stata mediante l’annullamento puro e semplice.

Conflitti tra norme e modi di soluzione

Si definiscono “antinomie” quelle situazioni di conflitto tra norme, capaci di proporre soluzioni diverse per lo stesso caso concreto. È possibile distinguere due tipi fondamentali di antinomie:

  • antinomie in astratto (o necessarie)
  • antinomie in concreto (o contingenti).

Si ha un’antinomia in astratto molto raramente, e cioè quando due norme connettano conseguenze giuridiche incompatibili a fattispecie astratte, che si sovrappongono concettualmente, in tutto o in parte. Se ad esempio una norma vieti l’aborto ed una seconda norma lo permetta a scopo terapeutico, l’antinomia può essere riconosciuta a prescindere da una fattispecie concreta. Si ha, invece, un’antinomia in concreto quando, in sede d’applicazione, due norme connettano conseguenze giuridiche incompatibili ad una medesima fattispecie concreta. Si pensi ad una legge che disponga che i cittadini debbano pagare le imposte ed una seconda legge che disponga che nessuna imposta sia dovuta ai disoccupati: ora, l’antinomia non si paleserebbe affatto se non esistessero cittadini disoccupati. Le antinomie possono essere anche totali, parziali-unilaterali e parziali-bilaterali. Le antinomie totali si verificano quando si abbia una sovrapposizione totale tra due norme incompatibili; le antinomie parziali-unilaterali si registrano quando si abbia un rapporto di contenenza tra classi di fattispecie: ad esempio, se una norma vieta l’aborto e un’altra permette l’aborto terapeutico, si avrà un’antinomia quando siano in discussione gli aborti terapeutici, che sono permessi da una norma e vietati dall’altra; invece, le antinomie parziali-bilaterali si verificano quando si intersechino due classi di fattispecie, così che alcune delle fattispecie disciplinate da una norma coincidano con alcune delle fattispecie disciplinate in modo opposto da un’altra norma. Ora, in primo luogo, un’antinomia può essere sia evitata che prodotta mediante interpretazione, ma non può essere risolta mediante interpretazione, perchè l’unico modo per risolverla è eliminare una delle due norme in conflitto. Tra le tecniche interpretative idonee ad evitare le antinomie si possono ricordare l’interpretazione sistematica in senso stretto, l’interpretazione adeguatrice, la variante produttiva del ragionamento a contrario e l’interpretazione restrittiva; invece, per produrre un’antinomia è sufficiente interpretare i testi normativi alla lettera.

Le antinomie possono presentarsi in almeno 5 circostanze:

  1. a volte, l’antinomia è meramente apparente e dipende da un’interpretazione maldestra;
  2. altre volte, l’antinomia si registra tra norme provenienti da due fonti distinte di pari rango e verrà risolta mediante il criterio cronologico;
  3. ancora, l’antinomia può registrarsi tra norme provenienti tra fonti di tipo diverso e verrà risolta mediante il criterio gerarchico;
  4. può poi registrarsi tra norme statali e norme comunitarie che sono sottoposte a criteri indipendenti, per cui la norma comunitaria disapplica quella interna;
  5. e, infine, le antinomie possono registrarsi tra principi costituzionali e verrà risolta mediante il bilanciamento dei principi.

  • Nel caso di conflitto tra il criterio gerarchico e il criterio di specialità, prevale il criterio gerarchico.
  • Nel caso di conflitto tra il criterio cronologico e il criterio di specialità, prevale il criterio cronologico.
  • Nel caso di conflitto tra il criterio gerarchico e il criterio cronologico, prevale il criterio gerarchico.

Interpretazione e creazione del diritto

Nell’ambito della teoria del diritto si è sempre discusso della possibilità che i giudici creino diritto. Questa tesi – di origine realista – conosce almeno 4 varianti:

  1. la tesi che i giudici creino occasionalmente diritto, manipolando i testi normativi;
  2. la tesi che i giudici contribuiscano a creare occasionalmente diritto colmando lacune;
  3. la tesi che i giudici creino sempre norme individuali;
  4. la tesi che i giudici, decidendo il significato dei testi normativi, creino tutto il diritto, sicchè non esista alcun diritto preesistente alle decisioni giurisdizionali.

Le prime 3 tesi sono deboli, a differenza della quarta, che si regge su un’assunzione ineccepibile e su un’assunzione totalmente falsa; è ineccepibile che i testi normativi siano equivoci e che il loro significato sia il risultato dell’attività interpretativa, ma è falsa l’assunzione che tutti i testi normativi siano soggetti ad interpretazione giudiziale e che, pertanto, tutto il diritto sia prodotto dall’interpretazione giudiziale. Esiste anche una tesi alternativa, per la quale il diritto non è un insieme di testi, ma un insieme di significati; e, in questo senso, certamente il diritto sarebbe una variabile dipendente dall’attività interpretativa.

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