Diritto Penale

Il diritto penale è quella branca del diritto che indica il complesso delle norme che descrivono i reati e le conseguenze (pene) da essi derivanti. È un ramo dell’ordinamento giuridico e precisamente del diritto pubblico interno.

PRINCIPI “FONDAMENTALI”

Principio di legalità
Il diritto penale italiano si fonda sul principio di legalità (“nullum crimen, nulla poena sine lege”) sancito:

  • dall’articolo 25 della Costituzione: “…Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge”;
  • dall’articolo 1 del Codice Penale: “Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite”;
  • dall’articolo 199 del Codice Penale : “Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti”.

Vi sono due possibili concezioni del principio di legalità: il principio di legalità formale, secondo cui per reato deve intendersi quel fatto previsto dalla legge come tale; il principio di legalità sostanziale, in base al quale per reato deve intendersi un fatto antisociale, anche se non previsto dalla legge come reato. Nel nostro ordinamento è stata accolta la concezione formale, con conseguente necessità della previsione dell’incriminazione da parte di un atto normativo di rango primario ed esclusione della possibilità che un fatto sia punito solo perché ritenuto socialmente pericoloso dall’autorità giudiziaria, in assenza di una norma incriminatrice.

Il principio di legalità risponde all’esigenza di prevenzione generale nonché di certezza delle incriminazioni e di tutela della libertà personale, che può essere compressa solo mediante atti che siano espressione di un potere riconducibile alla sovranità popolare, emanati a seguito del procedimento previsto dalla Costituzione per la formazione degli atti legislativi.
Il principio di legalità si estrinseca nel divieto di punire un fatto che, al momento della sua commissione, non è espressamente previsto dalla legge come reato e di applicare pene che non siano dalla legge espressamente stabilite.

I corollari del principio di legalità sono:

  • la riserva di legge statale in materia penale;
  • il principio di tassatività della fattispecie penale;
  • il principio di irretroattività delle norme penali incriminatrici;
  • il principio di tipicità ed il divieto di applicazione analogica delle norme penali incriminatrici.

Anche l’art. 7 della Convenzione Europea per i diritti dell’uomo sancisce che: “Nessuno può essere condannato per una azione o una omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso”.

Principio della riserva di legge
Il principio della riserva di legge riguarda la fonte che può introdurre, modificare o abrogare una fattispecie incriminatrice e comporta il divieto di punire un determinato fatto in mancanza di una norma di legge che lo configuri come reato. Si tratta di un principio che sancisce il monopolio del legislatore nell’individuazione delle fattispecie criminose, con l’obbiettivo di tutelare la libertà personale degli individui contro possibili arbitrii del potere giudiziario ed esecutivo. La riserva di legge pare, dunque, escludere dalle fonti quei provvedimenti diversi dalla legge o dagli atti aventi forza di legge. Tuttavia, va evidenziato come la dottrina abbia elaborato il concetto di riserva assoluta contrapposto a quello di riserva relativa, ritenendosi da taluni che solo la legge possa disciplinare la materia de qua, con esclusione dell’intervento di norme sub legislative (ad esempio regolamentari), e da altri, invece, che al legislatore spetti il compito di fissare le linee fondamentali della disciplina, con possibilità di un completamento di quest’ultima da parte di altre fonti di rango subordinato.

L’orientamento prevalente in dottrina e giurisprudenza è per la riserva di legge assoluta. Il concetto di “legge” espresso dall’art. 25 Cost. e dall’art. 1 c.p. è comunque pacificamente inteso in senso estensivo, tale da ricomprendere sia la legge sia gli atti ad essa equiparati. Le fonti del diritto penale sono, dunque:

  • le leggi formali, ossia la Costituzione, le leggi costituzionali e le leggi ordinarie emanate dal Parlamento;
  • gli atti emanati da organi diversi dal potere legislativo ma aventi forza di legge, come i decreti legge ed i decreti legislativi.

Sono, invece, escluse le fonti comunitarie (che non possono considerarsi espressione della sovranità popolare, stante l’assenza della rappresentanza politica nella produzione normativa comunitaria, di spettanza del Consiglio e non del Parlamento Europeo), gli atti normativi secondari emanati dal potere esecutivo come i regolamenti governativi (per gli stessi motivi da ultimo evidenziati), le leggi regionali (che determinerebbero la violazione del principio di eguaglianza sancito dall’art. 3 Cost., con il pericolo di un trattamento sanzionatorio penale differenziato da Regione a Regione), la consuetudine (in quanto, in assenza della fissazione della regola di comportamento in un atto scritto, sarebbe lasciata all’autorità giudiziaria la scelta incriminatrice, con inevitabili disparità di trattamento).

Va però evidenziato che la norma penale incriminatrice è costituita da una parte precettiva (il precetto inteso come divieto di tenere una certa condotta o di cagionare un determinato evento ovvero il comando di compiere un determinato atto) e da una parte sanzionatoria (la sanzione ossia la conseguenza giuridica derivante dalla violazione del precetto). Ciò posto, in alcuni casi il legislatore affida la descrizione del precetto a fonti extrapenali, ossia a norme che provengono da altri rami dell’ordinamento (come quello amministrativo) attraverso il meccanismo della norma penale in bianco, con la quale la scelta incriminatrice viene effettuata dal legislatore penale con la previsione della sanzione; tuttavia il legislatore rinuncia a descrivere il precetto, demandando tale compito ad una fonte extrapenale (un esempio è dato dall’art. 650 c.p., in materia di contravvenzioni, che sanziona con “l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda fino a € 206” il comportamento di “chiunque non osservi un provvedimento legalmente dato dall’Autorità per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene”, formulando così un precetto in modo generico – l’osservanza di un generico “provvedimento legalmente dato dall’Autorità” – e determinando, invece la sanzione). In altri casi il legislatore demanda l’integrazione del precetto ad atti normativi secondari o, addirittura, ad atti non normativi (come, ad esempio, provvedimenti amministrativi). In ogni caso, la Corte Costituzionale ha ritenuto di dovere accogliere un principio di natura assoluta della riserva di legge mitigato da un’interpretazione ampia del termine “legge”, tale da ricomprendere non solo la legge penale ma anche la legge extrapenale.

D’altronde, la norma penale in bianco costituisce uno strumento opportuno in settori altamente specializzati e tecnici, in cui l’atto normativo non può che contenente un precetto generico su un obbligo di obbedienza, che deve essere completato dalla normativa secondaria, più idonea ad integrare con dati tecnici il precetto medesimo (si pensi, ad esempio, al decreto del Ministro della Sanità di aggiornamento delle tabelle delle sostanze rientranti nel concetto di “stupefacenti”). Ad ogni buon conto, la norma penale in bianco risulta legittima in presenza di due requisiti minimi:

  • deve essere completa in tutti gli elementi costitutivi (individuazione dell’obbligo e della sanzione);
  • deve contenere un rinvio fatto al solo fine di puntualizzare un elemento tecnico già genericamente individuato dalla stessa norma.

Il principio di tassatività
Come la riserva di legge ha la funzione di evitare ingerenze del potere esecutivo nella previsione di fattispecie criminose, così il principio di tassatività assolve la stessa funzione con riguardo al potere giudiziario, evitando che sia il giudice a determinare la fattispecie di reato.

Dunque, la formulazione della norma penale e l’individuazione del fatto costituente reato deve essere determinata con sufficiente precisione, così da evitare che, in presenza di espressioni generiche ed indeterminate, sia rimessa al giudice la concreta individuazione della fattispecie criminosa (con conseguente lesione del principio di legalità). Il principio in esame ha dunque la duplice funzione, da un lato, di guida del comportamento del cittadino e, dall’altro, di garanzia del diritto di difesa dell’imputato. In quest’ottica, è ammessa la norma penale in bianco (che rinvia ad un atto amministrativo per l’articolazione del precetto) solo allorché essa individui, in modo completo e determinato, la fattispecie criminosa. Il principio di tassatività riguarda non solo il precetto ma anche la sanzione, sebbene poi il legislatore non la preveda in un’unica misura ma la individui in un minimo ed in un massimo, rimettendo al giudice il compito di adattare la sanzione al caso concreto.

Il principio di tipicità, l’interpretazione e l’analogia
Essendo reato solo quel fatto individuato come tale dal legislatore, dalla riserva di legge e dal principio di tassatività discende il principio di tipicità, in base al quale i reati sono tipici e costituiscono un numero chiuso. Per quanto riguarda l’interpretazione, premesso che l’interpretazione giuridica è un procedimento logico mediante il quale si chiarisce e si spiega il significato di una norma, l’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale (disposizioni preliminari al codice civile) stabilisce: “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.”

Quanto all’analogia, occorre premettere che in un ordinamento giuridico possono non essere previsti certi avvenimenti giuridicamente rilevanti. A tali lacune potrebbe sopperire l’analogia, ossia quel procedimento attraverso il quale ad un caso concreto non previsto dalla legge si applica la disciplina stabilita per un caso analogo, che ha in comune con il primo la stessa ratio (c.d. “ratio legis”). Peraltro, tale procedimento analogico trova dei limiti nel procedimento penale, stante la previsione dell’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale, ai sensi del quale: “Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”.

Il divieto posto dal citato art. 14 riguarda certamente le leggi penali in senso stretto, che limitano i diritti dell’uomo (c.d. divieto di analogia in malam partem) mentre, per quanto riguarda le norme che non determinano un aggravamento della situazione dell’imputato, si sono sviluppate in dottrina tesi contrastanti; infatti, alcuni studiosi ritengono ammissibile l’analogia in bonam partem, purchè in presenza di norme che non abbiano carattere eccezionale (con conseguente applicabilità dell’analogia, ad esempio, con riferimento alle scriminanti dello stato di necessità anticipata e della legittima difesa anticipata: in questi casi, caratterizzati dall’assenza dell’attualità del pericolo, richiesto invece rispettivamente dall’art. 52 c.p., sulla legittima difesa, e dall’art. 54 c.p., sullo stato di necessità, l’analogia potrebbe fondarsi sulla stessa ratio delle disposizioni previste in tali norme, trattandosi di fattispecie in cui, pur non essendo ancora in atto il pericolo, si ha la certezza della non differibilità dell’intervento difensivo; un esempio è quello del sequestrato che uccide il sequestratore per scappare, sapendo, in relazione a circostanze oggettive, che diversamente sarà ucciso).

L’analogia va poi distinta dall’interpretazione estensiva posto che la prima ha carattere creativo in quanto si realizza al di fuori di qualsiasi previsione normativa, dando una regolamentazione a un caso non disciplinato. Invece, l’interpretazione estensiva opera nell’ambito di una norma e comporta la riconduzione sotto la disciplina di tale norma di una ipotesi apparentemente fuori dal suo ambito di applicazione; in altri termini, in questo secondo caso il contenuto effettivo della norma, accertato con i mezzi consentiti dalla logica e dalla tecnica giuridica, risulta essere più ampio di quello risultante dalle espressioni letterali utilizzate dal legislatore. Con riferimento all’interpretazione estensiva non trovano, dunque, applicazione i limiti posti dal citato art. 14.

Il principio di irretroattività
Il principio di irretroattività trova il proprio fondamento negli articoli 25 della Costituzione, 2 del codice penale ed 11 delle Disposizioni sulla legge in generale (preliminari al codice civile). In particolare l’art. 25 sancisce che un fatto può essere punito come reato soltanto in forza di una legge entrata in vigore prima della sua commissione. Nello stesso senso l’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale afferma che “la legge non dispone che per l’avvenire” e non ha effetto retroattivo. L’irretroattività, peraltro, riguarda soltanto le norme incriminatrici (posto che l’art. 25 Cost. usa il termine “punito”) mentre, come detto, si ha retroattività della legge favorevole al reo. Al riguardo va rilevato che la successione delle leggi nel tempo si verifica quando una norma subentra ad un’altra precedente, che si estingue.

Questo fenomeno di successione è appunto regolato dal principio di irretroattività, che va però integrato con quello sancito dall’art. 2 c.p., secondo il quale tra le due norme che si succedono nel tempo deve applicarsi la legge più favorevole al reo (“Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile”). Dunque, in tali casi, l’efficacia della legge si estende ai fatti commessi prima della sua entrata in vigore, salvo che in relazione ad essi sia intervenuta una sentenza irrevocabile passata in giudicato; il III comma dell’art. 2 c.p., introdotto dalla l. 85/2006, derogando alla regola che individua nel giudicato di condanna un limite alla retroattività della disposizione favorevole, stabilisce poi che se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria.

Il principio di irretroattività della legge penale è volto a preservare la libertà individuale da possibili arbitrii del potere legislativo ed a rafforzare l’azione dissuasiva delle incriminazioni sancite dalla legge. L’irretroattività è un principio generale per tutti gli atti normativi che, peraltro, assurge al rango costituzionale solo in materia penale, con la conseguenza che il legislatore ordinario non potrebbe stabilire il contrario, a differenza di quanto accade per gli altri settori dell’ordinamento, regolati, sotto questo profilo, dal solo art. 11 disp. prel. c.c. Infine va rilevato che la l. 87/1953, con riferimento al problema dell’efficacia temporale della norma dichiarata incostituzionale, conferma il principio sancito dall’art.2, comma II, c.p., stabilendo che le norme dichiarate incostituzionali non possono essere applicate dal giorno successivo alla dichiarazione della decisione e sancendo che, con riferimento alla sentenza irrevocabile di condanna emanata in applicazione della norma dichiarata incostituzionale, ne cessano l’esecuzione e tutti gli effetti penali.

Principio di territorialità
Il principio di territorialità è sancito dall’art. 3 c.p., che recita: “La legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello Stato , salve le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale. La legge penale italiana obbliga altresì tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano all’estero, ma limitatamente ai casi stabiliti dalla legge medesima o dal diritto internazionale”, nonché dall’art. 6 c.p., in base al quale: “Chiunque commette un reato nel territorio dello Stato è punito secondo la legge italiana. Il reato si considera commesso nel territorio dello Stato , quando l’azione o l’omissione, che lo costituisce, è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero si è ivi verificato l’evento che è la conseguenza dell’azione od omissione”.

Principio di obbligatorietà
Il principio di obbligatorietà comporta che la legge penale italiana obbliga tutti coloro che si trovano nel territorio dello Stato italiano, siano essi cittadini o stranieri, salve le eccezioni previste dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale. Tale principio deriva dalle previsioni dell’art. 3 c.p. ed è il corollario dei principi di sovranità e territorialità.

Principio del “ne bis in idem”
Il principio del “ne bis in idem” c.d. “sostanziale” esclude che per uno stesso ed unico fatto un soggetto possa essere chiamato a rispondere di titoli diversi di reato, onde evitare la contemporanea applicazione di più norme incriminatrici ad uno stesso fatto (c.d. concorso apparente di norme coesistenti).

IL REATO
Definizione e distinzione in delitti e contravvenzioni

Il reato è quell’insieme di elementi dalla cui realizzazione il legislatore fa conseguire una particolare sanzione, ossia la c.d. “pena criminale”; solo l’atto giuridico illecito che è punito con una pena criminale può dirsi reato mentre non sono reati quegli atti giuridici illeciti ai quali l’ordinamento ricollega “sanzioni” diverse, come sanzioni amministrative o rimedi civili, quali la risoluzione contrattuale ed il risarcimento del danno. Dunque la differenza tra reato ed altri illeciti si basa sulla diversa natura della sanzione adottata dal legislatore.

Ai sensi dell’art. 39 c.p., i reati si possono distinguere in delitti e contravvenzioni a seconda della diversa specie delle pene per essi stabilite dal codice penale.
L’art. 17 c.p. dispone che le pene principali stabilite per i delitti sono l’ergastolo, la reclusione e la multa mentre le pene principali per le contravvenzioni sono l’arresto e l’ammenda.

La distinzione tra delitti e contravvenzioni comporta differenze di disciplina ad esempio:

  • sotto il profilo dell’elemento psicologico in quanto, salvo che la legge preveda espressamente una contravvenzione dolosa, tutte le contravvenzioni sono punibili sia se commesse con dolo che con colpa;
  • il tentativo è possibile solo per i delitti;
  • alcune circostanze di reato sono previste solo per i delitti (ad esempio, tra le circostanze aggravanti comuni di cui all’art. 61 c.p., le nn. 3, 7 e 8).

Elementi essenziali generali del reato
Gli elementi essenziali generali del reato (intesi come il minimo essenziale per la sua esistenza) sono:

  • una condotta, intesa come comportamento commissivo (azione) od omissivo (omissione);
  • umana e riferibile alla volontà dell’uomo;
  • contrastante con l’ordinamento giuridico.

Tali caratteristiche si possono rispettivamente riassumere con le espressioni:

  • fatto;
  • consapevolezza;
  • antigiuridicità;

che, secondo la dottrina dominante costituiscono gli elementi essenziali del reato.

L’oggetto giuridico tutelato
Ogni norma penale tutela un determinato bene o interesse. Ciò posto, l’oggetto giuridico del reato è il bene giuridico o l’interesse giuridico tutelato dalla norma che prevede il reato (es: la norma che punisce l’omicidio tutela il bene giuridico “vita”; quella che punisce il “furto” tutela il bene giuridico “patrimonio”). L’individuazione dei beni protetti va fatta tenendo conto dei principi sanciti dalla Costituzione. L’oggetto giuridico non va confuso con l’oggetto materiale dell’azione (ad esempio nel furto di un’automobile l’oggetto giuridico tutelato è il patrimonio mentre l’oggetto materiale della condotta è il veicolo). L’individuazione dell’oggetto giuridico tutelato diviene indispensabile specie a fronte di reati che il legislatore non inserisce in una particolare categoria (si pensi ai reati previsti dalle leggi speciali); in queste ipotesi, si può, infatti, presentare la necessità di accertare la natura degli illeciti penali al fine di individuare la disciplina applicabile (ad esempio, la circostanza aggravante di cui all’art. 61 n. 7, relativa al danno di particolare gravità, riguardante per espressa previsione normativa i soli delitti contro il patrimonio, può essere applicata solo allorché il reato compiuto sia inquadrabile, sulla base dell’individuazione dell’oggetto giuridico tutelato, come reato contro il patrimonio).

Sulla base dell’oggetto giuridico tutelato, i reati possono distinguersi in:

  • monoffensivi, per l’esistenza dei quali basta l’offesa di un solo bene giuridico (omicidio, lesioni, danneggiamento);
  • plurioffensivi, i quali, invece, offendono molteplici beni giuridici (ad esempio la calunnia offende sia l’interesse statale alla regolare amministrazione della giustizia sia l’interesse della persona falsamente incolpata).

Il danno nel reato
Il danno nel reato consiste nell’offesa del bene giuridico tutelato e tale offesa costituisce il c.d. “evento giuridico”. L’offesa o evento giuridico può assumere due forme: la lesione del bene giuridico o la messa in pericolo del medesimo, a seconda che venga effettivamente leso il bene tutelato (es: omicidio consumato) oppure sia soltanto minacciato (es: omicidio tentato). Negli ordinamenti più avanzati si assiste ormai da tempo ad una progressiva espansione dei reati di pericolo, in parte dovuta al fatto che lo sviluppo tecnologico ha determinato la nascita di varie attività rischiose (anche se, spesso, socialmente utili) ed ha così imposto l’adozione di norme cautelari di questo tipo.

Il soggetto attivo del reato
Il soggetto attivo del reato è colui che realizza il fatto tipico ossia il comportamento previsto dalla norma come reato. Tutte le persone fisiche possono essere soggetti attivi di reato. L’età, le situazioni di anormalità psico-fisica e le immunità, infatti, non escludono l’illiceità penale dell’azione compiuta da soggetti che versino in tali condizioni, ma sono rilevanti solo ai fini della concreta applicabilità della pena.

Nonostante l’art. 27 della Costituzione sancisca il principio della personalità della responsabilità penale, con il D.Lgs. n. 231/2001, è stata introdotta nel nostro ordinamento una responsabilità amministrativa/penale delle persone giuridiche per i reati commessi dai soggetti che operano nell’ambito delle medesime. Ai sensi della normativa citata, rispondono della commissione di alcuni reati, sia i soggetti attivi dei medesimi, sia gli enti presso i quali tali soggetti prestano la loro attività lavorativa, sempre che detti reati siano compiuti a vantaggio e comunque nell’interesse degli enti medesimi. La normativa del decreto n. 231/2001 si applica agli enti forniti di personalità giuridica, alle società ed alle associazioni, anche prive di personalità giuridica; tale normativa non si applica, invece, allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici, nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.

Le pene comminate sono sanzioni pecuniarie e/o interdittive (quali la sospensione temporanea dell’attività aziendale e, nei casi più gravi, l’interdizione dell’esercizio dell’attività) nonché la confisca. Il legislatore individua specificamente i reati per i quali è prevista la responsabilità penale degli enti: indebita percezione di erogazioni pubbliche, concussione e corruzione, truffa e frode informatica in danno dello Stato o di un Ente pubblico, nonché alcuni reati societari tra i quali il falso in bilancio, il falso prospetto e le false comunicazioni sociali, ed ancora reati quali la falsità in monete e carte di credito. La responsabilità dell’ente per i reati commessi dai soggetti che si trovano all’interno dell’azienda in posizione apicale è esclusa solo quando ricorrano le seguenti condizioni:

  1. la predisposizione da parte dell’ente (prima della commissione del reato) di modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire i reati appartenenti alla specie di quello compiuto;
  2. la creazione da parte dell’ente di un organismo di vigilanza sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli, con il compito di cura del relativo aggiornamento;
  3. l’elusione da parte del soggetto attivo dei citati modelli di organizzazione e gestione;
  4. la sufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo.

Per i casi di reati commessi da soggetti in posizione subordinata, la responsabilità dell’ente è esclusa solo se tali soggetti non osservano gli obblighi di direzione e di vigilanza e a fronte dell’adozione ed attuazione da parte dell’ente (prima della commissione del reato) del menzionato modello di organizzazione, gestione e controllo, idoneo a prevenire i reati appartenenti alla specie di quello compiuto. A seconda del soggetto che compie il reato, si possono distinguere reati comuni e reati propri. Il reato comune può essere commesso da qualsiasi persona, indipendentemente dal possesso di particolari qualifiche soggettive. Il reato proprio è quello per il quale la legge richiede una speciale qualifica del soggetto attivo (ad esempio quella di pubblico ufficiale nel reato di abuso in atti di ufficio).

Il reato proprio può essere a sua volta esclusivo o non esclusivo. Il primo si ha quando il fatto costituisce reato solo se commesso da un soggetto avente una determinata qualifica mentre negli altri casi non è reato (es: solo il testimone può commettere il reato di falsa testimonianza). Il secondo si ha quando il fatto risulta illecito, indipendentemente dalla qualifica del suo autore, ma quando viene commesso da un soggetto avente una certa qualifica, il reato cambia titolo ed acquista un nomen iuris ed una gravità diversa (es: l’appropriazione di una cosa altrui da parte di un soggetto qualunque costituisce appropriazione indebita; se però il soggetto attivo è un pubblico ufficiale e l’appropriazione ha ad oggetto cose detenute per ragioni dell’ufficio, il reato si configura come peculato).

Il soggetto passivo del reato
Soggetto passivo del reato è il soggetto titolare del bene o dell’interesse tutelato dalla norma penale incriminatrice e leso dal reato: c.d. “persona offesa dal reato”. Il soggetto passivo del reato deve essere tenuto distinto dal danneggiato, ossia da colui che ha subito un danno civilmente risarcibile. Vi può, infatti, essere coincidenza tra i due soggetti (es: reato di lesioni) ma le due figure possono anche essere distinte (es: delitto di omicidio, ove soggetto passivo è la persona che viene uccisa ed i danneggiati sono, ad esempio, i familiari o altri soggetti).

Elemento oggettivo: condotta, evento e rapporto di causalità
Sotto il profilo oggettivo, vengono in considerazione i concetti di condotta, di evento e la questione del rapporto di causalità.

La condotta

La condotta è il comportamento umano costituente reato. Essa, per essere penalmente rilevante, deve corrispondere a quella descritta nella norma incriminatrice speciale e deve, quindi, essere tipica.

La condotta può consistere o in una azione oppure in una omissione. L’azione si configura quando sono compiuti atti esternamente visibili e manifestati mentre non può considerarsi azione un atto meramente interno del soggetto. L’omissione consiste nel non compiere l’azione che il soggetto ha l’obbligo di compiere in base ad una norma di legge.

Si possono distinguere:

  • i reati omissivi propri, per i quali è necessaria la semplice condotta negativa (es: omissione di atti d’ufficio);
  • i reati commissivi mediante omissione, nei quali il soggetto deve causare, con la propria omissione, un determinato evento (es: disastro ferroviario per mancata manovra di uno scambio).

Ai sensi dell’art. 42, I comma, c.p., nessuno può essere punito per un’azione od omissione prevista dalla legge come reato, se non l’ha commessa con coscienza e volontà. Al riguardo è stato rilevato (Antolisei) che esistono atti i quali, pur svolgendosi al di sotto della sfera lucida dell’intelletto, sono attribuibili al volere dell’agente. Vi sono poi atti che, invece, si sottraggono completamente alla signoria ed al controllo del volere e che non possono essere in alcun modo impediti dal soggetto (es: atti compiuti in stato di delirio).

In buona sostanza gli atti si possono distinguere in due categorie:

  • atti che con uno sforzo di volontà possono essere evitati (atti automatici ed abituali);
  • atti che in nessun caso il soggetto può impedire (atti istintivi e riflessi).

Ciò posto, solo questi ultimi possono considerarsi del tutto al di fuori della signoria della volontà richiesta dall’art. 42 c.p.

La coscienza e la volontà possono essere escluse anche dalla forza maggiore e dal costringimento fisico. Per forza maggiore si intende qualsiasi forza esterna contro la quale il soggetto non può opporre resistenza e che lo determina contro la sua volontà ed in modo inevitabile al compimento di una determinata condotta. Si ha costringimento fisico quando un soggetto viene costretto a compiere un fatto mediante violenza fisica alla quale non può resistere o sottrarsi (ai sensi dell’art. 46 c.p.: “Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato da altri costretto, mediante violenza fisica alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi. In tal caso, del fatto commesso dalla persona costretta risponde l’autore della violenza”).

L’evento
Con riferimento all’evento, esiste una concezione naturalistica, in base alla quale è evento qualsiasi modificazione della realtà naturale derivante dalla condotta esteriore dell’uomo, che il diritto prende in considerazione facendo derivare conseguenze giuridiche.

Esiste, però, anche una concezione giuridica, secondo la quale l’evento coincide con l’offesa provocata dal reato e consiste nella lesione o messa in pericolo del bene protetto dalla norma.
Ciò posto, l’evento inteso come offesa, ossia come lesione o messa in pericolo del bene tutelato dalla norma, è elemento essenziale di tutti i reati e, pertanto, è sempre presente; mentre l’evento inteso come modificazione del mondo esteriore costituisce elemento essenziale dei soli reati c.d. “materiali” e non è presente nei reati c.d. “di pura condotta”.

Dunque, sono reati di pura condotta (detti anche “formali”) quelli nei quali, secondo la concezione naturalistica, manca l’evento, essendo sufficiente la sola condotta (es: evasione) o, secondo la concezione giuridica, vi è solo l’evento giuridico e non anche l’evento inteso in senso naturalistico.
Sono reati di evento (detti anche “materiali”) quelli per la cui configurabilità è richiesto, secondo la concezione naturalistica, un evento, oltre all’azione od omissione, o, secondo la concezione giuridica, che presentano oltre all’evento giuridico – che non può mancare – anche un evento materiale (naturalistico). Sempre in base all’evento, i reati si possono distinguere in reati di danno e reati di pericolo, a seconda che l’evento sia il danno inteso come lesione ovvero la semplice messa in pericolo del bene giuridico tutelato.

Ed ancora, in relazione all’evento, si possono distinguere i reati omissivi propri o impropri, dei quali si è già parlato a proposito della condotta.

Il rapporto di causalità
Sotto il profilo oggettivo la struttura del reato s’incentra sulla condotta dell’agente e sull’evento. Peraltro, perché il reato possa configurarsi, occorre un terzo elemento consistente nel nesso causale tra la condotta e la conseguenza da essa determinata. Ai sensi dell’art. 40 c.p.: “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l’esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione. Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.” Principio affermato anche dall’art. 27 della Costituzione, che esclude la responsabilità penale per fatto altrui, affermando: “La responsabilità penale è personale”.

L’art. 41 c.p. stabilisce, al I comma, che: “Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l’azione od omissione e l’evento” ed, al II comma, che: “Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento. In tal caso, se l’azione od omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita. Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui”.
Sulla base delle menzionate norme sono state elaborate diverse teorie in ordine al nesso di causalità.

Tra esse vi è la teoria dell’equivalenza delle condizioni, detta anche della “condicio sine qua non”, secondo la quale causa dell’evento è l’insieme degli antecedenti senza i quali l’evento non si sarebbe verificato; in base a tale teoria, per aversi nesso di causalità, basta che l’agente realizzi una condizione qualsiasi dell’evento e, per accertare l’esistenza del nesso causale, occorre fare ricorso ad un procedimento di eliminazione mentale: se eliminando mentalmente la condotta presa in considerazione l’evento permane, tale condotta non può considerarsi causa dello stesso; viceversa se, a fronte di tale eliminazione, viene meno l’evento, quest’ultimo deve ritenersi causato dalla condotta in esame.

Altra teoria è quella della causalità adeguata, secondo la quale causa dell’evento non è il fatto di chi abbia posto in essere una qualsiasi delle condizioni bensì quello di chi ha realizzato quella condizione che secondo la comune esperienza è la più idonea a produrlo, ossia abbia compiuto un’azione adeguata.

Secondo altra autorevole dottrina (Antolisei) occorre tenere presente che esiste un campo d’azione che l’uomo può dominare e solo i risultati che rientrano in questa sfera d’azione possono considerarsi causati dall’uomo, perché, se anche non voluti, potevano essere dal medesimo impediti. In base a tale teoria sfugge dalla signoria dell’uomo solo il fatto eccezionale. Pertanto, ai fini della configurabilità del nesso causale, occorre un elemento positivo ed uno negativo: l’elemento positivo consiste nel porre in essere una condotta che sia condizione dell’evento e cioè un antecedente senza il quale l’evento non si sarebbe verificato; un elemento negativo dato dall’assenza di fattori eccezionali.

Cause oggettive di esclusione del reato
In alcuni casi certe condotte, di regola costituenti reato, non sono considerate tali in quanto la legge le autorizza o le impone. In queste ipotesi si parla di cause oggettive di esclusione del reato, dette anche “cause di giustificazione” (o, sotto il profilo delle conseguenze che ne derivano, “scriminanti” o “esimenti”). Le cause di giustificazione rendono il fatto lecito sin dall’origine. Esse si distinguono dalle “scusanti”, che riguardano solo l’elemento soggettivo e fanno venir meno la colpevolezza, nonché dalle cause di non punibilità, che si hanno in quei casi in cui il fatto è e rimane antigiuridico e colpevole ma il legislatore, per motivi di opportunità, preferisce non applicare la pena.

Tra le cause di giustificazione si evidenziano, in particolare, le seguenti.

  • Il consenso dell’avente diritto, a condizione che si tratti di un diritto disponibile (sono indisponibili i diritti pubblici di un individuo, legati a un pubblico interesse; i diritti attinenti la pubblica fede, per cui è inefficace il consenso nei reati di falso in scrittura privata; i diritti in materia di famiglia; il diritto alla vita), prestato validamente al momento del fatto dal soggetto titolare del diritto, capace di prestarlo (art. 50 c.p.: “Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne”).
  • L’esercizio del diritto, previsto dall’art. 51 c.p., che recita: “L’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità”; casi particolari di esercizio del diritto sono, ad esempio, il diritto di cronaca giornalistica (anche a scapito della reputazione altrui, seppure con dei limiti dati dalla necessità della veridicità dell’informazione, dell’interesse pubblico alla notizia, dell’esposizione in forma civile ed obbiettiva); ed ancora il diritto di critica purché avvenga sempre in forma civile e nel rispetto dei diritti altrui; ne consegue, in queste ipotesi, l’esclusione dei reati di ingiuria e diffamazione.
  • L’adempimento di un dovere previsto sempre dall’art. 51 c.p. (“L’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità. Se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell’autorità, del reato risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato l’ordine. Risponde del reato altresì chi ha eseguito l’ordine, salvo che, per errore di fatto abbia ritenuto di obbedire a un ordine legittimo. Non è punibile chi esegue l’ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine”).
  • La legittima difesa, ai sensi dell’art. 52 c.p., che recita: “Non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa. Nei casi previsti dall’articolo 614, primo e secondo comma, sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un’arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere: a) la propria o la altrui incolumità; b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d’aggressione. La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all’interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un’attività commerciale, professionale o imprenditoriale” (l’art. 1 della L. 13 febbraio 2006, n. 59 ha aggiunto il secondo comma relativo alle ipotesi di violazione di domicilio di cui all’art. 614 c.p., norma che recita: “Chiunque s’introduce nell’abitazione altrui, o in un altro luogo di privata dimora, o nelle appartenenze di essi, contro la volontà espressa o tacita di chi ha il diritto di escluderlo, ovvero vi s’introduce clandestinamente o con inganno, è punito con la reclusione fino a tre anni. Alla stessa pena soggiace chi si trattiene nei detti luoghi contro l’espressa volontà di chi ha il diritto di escluderlo, ovvero vi si trattiene clandestinamente o con inganno”). La legittima difesa è dunque configurabile solo allorché oggetto dell’offesa sia un diritto; inoltre, l’offesa deve essere ingiusta, il pericolo deve essere attuale e deve intendersi come una situazione oggettiva di elevata probabilità di danno, il pericolo deve essere stato determinato volontariamente dall’agente; quanto alla reazione, chi reagisce deve essere costretto a compiere la propria condotta dalla necessità di difendersi: dunque la costrizione è un elemento essenziale della scriminante; occorre, inoltre, la necessità di difendersi, intesa come soluzione inevitabile ed idonea ad evitare l’offesa; occorre, infine, che la difesa sia proporzionata all’offesa.
  • L’uso legittimo delle armi di cui all’art. 53 c.p. (“Ferme le disposizioni contenute nei due articoli precedenti, non è punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all’autorità e comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage, di naufragio, sommersione, disastro aviatorio, disastro ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona. La stessa disposizione si applica a qualsiasi persona che, legalmente richiesta dal pubblico ufficiale gli presti assistenza. La legge determina gli altri casi, nei quali è autorizzato l’uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica”).
  • Lo stato di necessità previsto dall’art. 54 c.p. (“Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo. Questa disposizione non si applica a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo…”); stato di necessità che si verifica in presenza di una situazione di pericolo attuale di danno grave alla persona; l’agente non deve avere causato il pericolo e non deve avere un particolare dovere di esporsi ad esso; l’azione lesiva deve essere necessitata, cioè assolutamente necessaria per salvare sé o altri, nonché proporzionata al pericolo. L’ultimo comma dell’art. 54 c.p. stabilisce che “La disposizione della prima parte di questo articolo si applica anche se lo stato di necessità è determinato dall’altrui minaccia; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi l’ha costretta a commetterlo”.

La legge richiede, dunque, ben precise condizioni per la configurabilità delle cause di giustificazione e qualora i limiti stabiliti dalla legge non siano rispettati si verifica l’eccesso colposo di cui all’art. 55 c.p.: “Quando, nel commettere alcuno dei fatti preveduti dagli articoli 51, 52, 53 e 54, si eccedono colposamente i limiti stabiliti dalla legge o dall’ordine dell’autorità ovvero imposti dalla necessità, si applicano le disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo”.

La colpevolezza
Ai fini della configurabilità del reato, oltre al fatto materiale occorre un nesso psichico tra il soggetto agente e l’evento lesivo; in altri termini, è necessaria l’attribuibilità psicologica del fatto alla volontà dell’agente, come risulta dall’art. 27 della Costituzione, che stabilisce che la responsabilità penale è personale. Il termine colpevolezza sta quindi ad indicare l’elemento soggettivo e racchiude in sé i concetti di dolo, preterintenzione e colpa. La colpevolezza costituisce un elemento essenziale del reato.

L’imputabilità
Ai sensi dell’art. 85 c.p. è imputabile chi ha la capacità d’intendere e di volere al momento della commissione del fatto costituente reato. La capacità d’intendere è la capacità di rendersi conto del valore sociale dell’atto che si compie. La capacità di volere è l’attitudine della persona a determinarsi in modo autonomo. Peraltro, non vi è piena rispondenza tra capacità naturale e assoggettabilità alla pena poiché, ad esempio, può rispondere del reato colui che al momento del fatto criminoso era incapace, qualora lo stato d’incapacità sia stato da lui stesso procurato con dolo o colpa. Un individuo può essere imputabile ed allo stesso tempo compiere il fatto senza coscienza e volontà. L’imputabilità può essere esclusa o diminuita da alcune cause disciplinate dagli artt. 88 e segg. c.p. Tali cause possono consistere in condizioni di natura fsiologica dipendenti dall’età, in condizioni di natura psicologica dipendenti da infermità mentali o anomalie, in condizioni di natura tossica derivanti da abuso di alcol o stupefacenti. In tutti e tre i casi si tratta, comunque, di cause personali di esclusione della pena.

La minore età esclude o diminuisce l’imputabilità (fino a 14 anni vi è una presunzione assoluta di assenza di capacità di intendere e di volere; tra i 14 ed i 18 anni non opera alcuna presunzione ed il giudice deve accertare caso per caso l’imputabilità del soggetto).

L’infermità di mente, intesa come vizio di mente conseguenza di una malattia, parimenti esclude o diminuisce l’imputabilità. Non occorre che tale stato sia permanente, essendo sufficiente che sussista al momento della commissione del fatto. Il vizio totale di mente esclude l’imputabilità. Il vizio parziale determina una grave riduzione della capacità di intendere e di volere e comporta una riduzione della pena.

L’uso eccessivo di sostanze alcoliche comporta conseguenze dannose sulla psiche. Il legislatore distingue l’ubriachezza dalla cronica intossicazione da alcol e, con riferimento alla prima prevede quattro specie diverse:

  1. l’ubriachezza accidentale che ricorre quando al soggetto non si può muovere alcun rimprovero, neppure di leggerezza, stante l’intervento di un fattore imprevedibile (caso fortuito) o di una forza esterna inevitabile (forza maggiore); in tal caso se l’ubriachezza è piena il soggetto non è imputabile; se l’ubriachezza fa scemare grandemente la capacità d’intendere e di volere l’agente beneficia di una riduzione di pena;
  2. l’ubriachezza volontaria o colposa che non esclude né diminuisce l’imputabilità;
  3. l’ubriachezza preordinata a commettere il reato che non esclude né diminuisce l’imputabilità ed anzi costituisce un’aggravante;
  4. l’ubriachezza abituale che al pari della precedente non esclude né diminuisce l’imputabilità e comporta un aumento di pena.

La cronica intossicazione da alcol determina una alterazione patologica della psiche (a differenza di quanto accade con l’ubriachezza abituale che permette intervalli di astinenza nei quali il soggetto riacquista la capacità d’intendere e di volere). Di conseguenza, nel caso di cronica intossicazione da alcol, la capacità del soggetto può essere esclusa in modo permanente o presentarsi come grandemente scemata. Per tali ipotesi l’art. 95 c.p. richiama le norme sul vizio totale e parziale di mente.

Il codice penale, infine, parifica all’ubriachezza l’uso di sostanze stupefacenti.

Va, in ultimo, rilevato che, ai sensi dell’art. 87 c.p., l’imputabilità non è esclusa nei confronti di chi si è messo in stato d’incapacità d’intendere e di volere al fine di commettere un reato o di prepararsi una scusa ( incapacità preordinata).

Le forme di colpevolezza
Ai sensi dell’art. 43 c.p. : “Il delitto: è doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione; è preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente; è colposo, o contro l’intenzione quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico.”

Il delitto doloso di azione
L’art. 42, II comma, prevede che “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l’ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge”.

Dunque, il dolo costituisce il normale criterio di imputazione soggettiva, mentre gli altri criteri di imputazione, dati dalla colpa e dalla preterintenzione trovano spazio solo nei casi espressamente indicati dal legislatore.

Ai sensi dell’art. 43, comma I, il delitto “… è doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione”.

Dunque il dolo consiste nella consapevolezza e volontarietà dell’evento quale conseguenza della condotta criminosa.

Gli elementi costitutivi del dolo sono:

  • la rappresentazione del fatto che costituisce reato (c.d. momento conoscitivo);
  • la risoluzione ossia lo sforzo del volere (c.d. momento volitivo).

L’oggetto del dolo può essere individuato confrontando l’art. 43, I comma, c.p. con l’art. 5 c.p., che recita: “L’ignoranza della legge penale non scusa tranne che si tratti di ignoranza inevitabile”; con l’art. 47 c.p., in base al quale l’errore sugli elementi del fatto reato esclude la punibilità a titolo di dolo; con l’art. 44, che, nel disciplinare le condizioni oggettive di punibilità, afferma la punibilità del reo anche nel caso in cui l’evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non sia da lui dovuto; con l’art. 59 c.p., in base al quale: “Le circostanze che attenuano o escludono la pena sono valutate a favore dell’agente, anche se da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti. Le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell’agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa. Se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze aggravanti o attenuanti, queste non sono valutate contro o a favore di lui. Se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo”. Sulla base delle citate disposizioni, dunque, il dolo può definirsi come rappresentazione e volontà di realizzare il fatto costituente reato.

Oggetto del dolo è il fatto tipico o costitutivo del reato inteso come insieme di tutti gli elementi oggettivi della fattispecie criminosa ed in particolare:

  • la condotta tipica;
  • gli elementi che qualificano la condotta, come le caratteristiche del soggetto passivo e le situazioni di fatto e di diritto preesistenti alla condotta (es: qualifica di pubblico ufficiale nel reato di oltraggio);
  • gli elementi normativi del fatto (es: altruità della cosa nel reato di furto);
  • gli elementi negativi del fatto ossia le cause di giustificazione;
  • l’evento naturalistico che deve essere preveduto e voluto;
  • l’evento giuridico ossia la lesione o messa in pericolo del bene giuridico tutelato;
  • il nesso di causalità tra condotta ed evento.

Circa la coscienza dell’antigiuridicità del fatto, la Corte costituzionale, pur a fronte dell’art. 5 c.p., in forza del quale nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale, ha chiarito come si debba dare un ruolo centrale alla “possibilità di conoscere la norma penale” e quindi alla “conoscibilità”. Pertanto l’unico limite alla responsabilità penale è dato dall’oggettiva impossibilità di conoscenza del precetto; inoltre, l’oggetto del dolo viene individuato nella “conoscenza del significato illecito del fatto” senza necessità di una specifica conoscenza della norma penale. Dunque, per la configurabilità del dolo occorre che il soggetto abbia la rappresentazione e volontà degli elementi della fattispecie tipica nonchè la consapevolezza che il fatto che va a commettere è un atto illecito penalmente sanzionato.

In ordine alle specie di dolo, si distingue un dolo intenzionale, un dolo diretto ed un dolo indiretto. Si ha dolo intenzionale quando l’evento realizzato risponde a quello rappresentato e voluto dall’agente e costituisce lo scopo finale della condotta. Si ha dolo diretto quando l’evento non costituisce l’obiettivo diretto della condotta ma l’agente lo prevede e lo accetta come risultato certo o altamente probabile. Si ha dolo indiretto o eventuale quando l’evento conseguente all’azione, anche se rappresentato, non è stato dall’agente direttamente ed intenzionalmente voluto ma è stato considerato come una delle possibili conseguenze e come tale accettato dall’agente.

Altra distinzione importante è quella tra dolo generico e dolo specifico. Nel caso di dolo generico la legge richiede la sola coscienza e volontà riferita al fatto previsto dalla norma incriminatrice senza che rilevi il fine perseguito dal reo. Si parla invece dolo specifico quando il legislatore dà rilevanza non solo alla coscienza e volontà riferita al fatto ma richiede anche un fine particolare dell’agente (il cui concreto raggiungimento, peraltro, non è necessario per la consumazione del reato). Il dolo può presentare diversi gradi d’intensità, che può dipendere da vari fattori, come la durata del proposito criminoso, la consapevolezza maggiore o minore da parte dell’agente del carattere antisociale dell’azione, il diverso atteggiarsi del momento volitivo (ad esempio, il dolo diretto risulta più intenso del dolo eventuale). L’intensità del dolo influisce sulla gravità del reato.

La premeditazione si pone al di fuori della tematica del dolo, trattandosi di una circostanza aggravante speciale di alcuni delitti accomunati dall’evento materiale consistente nella lesione dell’integrità fisica o nella morte di un uomo. La premeditazione risulta incompatibile con il dolo eventuale.

Il delitto colposo di azione
Ai sensi dell’art. 43 c.p. , comma I, il delitto: “… è colposo, o contro l’intenzione quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline”. Dunque per la configurabilità del reato colposo occorre:

  • che la condotta sia comunque attribuibile al volere del soggetto;
  • che manchi la volontà dell’evento;
  • che il fatto sia dovuto a imprudenza, negligenza, imperizia ovvero ad inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

Nel reato colposo la condotta consiste, pertanto, nella violazione di una regola di diligenza (sostanzialmente empirica e dettata dall’esperienza), che di per sé enuncia la prevedibilità e l’evitabilità di un pericolo. La regola di diligenza può consistere nell’obbligo di informarsi, nell’obbligo di agire con cautela, nell’obbligo di astenersi dall’agire. Essa può, inoltre, avere forme giuridiche diverse e quindi derivare da una norma giuridica o da una consuetudine. Nel caso di inosservanza di regole di diligenza derivanti da consuetudine (ossia da norme della vita sociale) si parla di colpa generica mentre nel caso di violazione di regole di diligenza stabilite da norme giuridiche si parla di colpa specifica.

La coscienza e volontà, nel caso di reato colposo, deve essere riferita all’atto da cui è derivata la serie causale che ha condotto all’evento colposo.
In ordine al nesso di causalità occorre un rapporto di causalità tra la condotta e l’evento, ma non basta l’inosservanza della regola cautelare ed il nesso di causalità tra la violazione e l’evento, occorrendo, invece, che l’evento sia specificamente quello che la norma intendeva evitare.
Al fine dell’individuazione della colpevolezza, è poi necessario accertare se dal soggetto si poteva esigere l’osservanza della regola di diligenza, accertamento da compiere tenendo conto della capacità personale dell’agente. Ciò posto, nel caso di colpa generica, il termine di valutazione è dato dal soggetto di normale diligenza e capacità operante nelle stesse condizioni dell’agente; nel caso di colpa specifica per affermare la colpevolezza è solitamente sufficiente la violazione della regola cautelare, che fissa specificamente il comportamento che deve tenere l’agente.

Si distingue tra colpa cosciente (detta anche “con previsione”) e colpa incosciente (o “senza previsione”). La colpa cosciente è configurabile quando l’agente non vuole commettere il reato ma prevede come possibile la verificazione dell’evento; questo tipo di colpa si distingue dal dolo eventuale in quanto il soggetto agisce con la certezza che l’evento dannoso o pericoloso non si verificherà. La previsione costituisce una circostanza aggravante del delitto colposo. La colpa incosciente si ha quando l’agente agisce con imprudenza, negligenza o imperizia ovvero violando delle norme cautelari, senza però prevedere la causazione, con il proprio comportamento, dell’evento antigiuridico.

Per i delitti, la punibilità a titolo di colpa costituisce un’eccezione, posto che l’art. 42, II comma, stabilisce che : “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l’ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge”.

La responsabilità oggettiva
L’art. 42, al I comma, stabilisce che: “Nessuno può essere punito per un’azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non l’ha commessa con coscienza e volontà” ed, al II° comma, che: “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l’ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge”. Il III° comma chiude la norma prevedendo che: “La legge determina i casi nei quali l’evento è posto altrimenti a carico dell’agente, come conseguenza della sua azione od omissione”. Quest’ultimo inciso potrebbe essere inteso come un riferimento alla c.d. responsabilità oggettiva, cioè a quella forma di responsabilità attribuita non in base all’elemento psicologico ma solo in base al rapporto di causalità.

Al riguardo va premesso che, ai fini della configurabilità della responsabilità oggettiva, occorre:

  • l’esistenza di una condotta e di un evento legati da un nesso causale, integranti una fattispecie di reato;
  • la mancanza del dolo o della colpa;
  • l’attribuzione del fatto all’agente sulla base del nesso di causalità;
  • l’attribuibilità della condotta al volere dell’agente ai sensi dell’art. 42, comma I;
  • la prevedibilità e l’evitabilità dell’evento (posto che dal combinato disposto dell’art. 45 c.p. – secondo il quale non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito o forza maggiore – e dell’art. 27 della Costituzione – secondo cui la responsabilità penale è personale – deriva che anche ai fini della responsabilità oggettiva, deve esistere la possibilità per l’agente di influire sul divenire causale).

Inoltre, è possibile individuare e distinguere una responsabilità oggettiva “pura” da una responsabilità oggettiva mista a dolo o colpa; nella prima ipotesi, si prescinde del tutto dall’elemento soggettivo; nella seconda, alla base dell’attribuzione del fatto vi è sempre una fattispecie dolosa o colposa. Seguendo questa distinzione, casi di responsabilità oggettiva pura potrebbero essere quelli dell’aberratio delicti di cui all’art. 83 c.p. (realizzazione di un evento diverso da quello voluto) e della responsabilità del partecipe per il reato diverso da quello voluto di cui all’art. 116 c.p. Ipotesi di responsabilità oggettiva mista a dolo o colpa potrebbero essere configurabili a fronte della preterintenzione, dei reati aggravati dall’evento e del verificarsi delle condizioni obbiettive di punibilità (art. 44 c.p.).

La Corte Costituzionale ha, peraltro, precisato che l’articolo 27 della Costituzione pone il principio di colpevolezza a fondamento di qualsiasi responsabilità penale, con la conseguenza che il fatto imputato, perché sia legittimamente punibile, deve necessariamente includere almeno la colpa dell’agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica. Devono quindi ritenersi inammissibili le ipotesi di responsabilità oggettiva pura: tuttavia le ipotesi tradizionalmente individuate dalla dottrina come casi di responsabilità oggettiva pura vengono costituzionalmente salvate ritenendo che anche in tali casi l’agente abbia comunque una possibilità di dominio personale dell’azione e dell’evento. In quest’ottica vengono così valorizzati, anche in relazione a dette fattispecie, i concetti di prevedibilità e di evitabilità.

Il delitto preterintenzionale
L’art. 42, II comma, stabilisce: “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l’ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge”. I casi di delitto preterintenzionale o oltre l’intenzione sono l’omicidio preterintenzionale e l’aborto preterintenzionale.

Nel delitto preterintenzionale vi è la volontà di un evento minore (percosse o lesioni), che costituisce la base dolosa, e la non volontà di un evento più grave (morte o aborto) conseguenza della condotta del reo. Occorre comunque la sussistenza di un nesso di causalità tra l’evento più grave (morte) e la condotta diretta a ledere o a percuotere, così da escludere che la morte dipenda da cause sopravvenute da sole sufficienti a produrla.

Il delitto preterintenzionale si distingue dall’eccesso colposo nelle cause di giustificazione (art 55 c.p.) posto che in entrambi i casi vi sono due eventi (uno più grave ed uno meno grave) ma nella preterintenzione l’evento minore è vietato mentre nell’eccesso colposo è consentito.

Il reato omissivo
L’omissione consiste in un comportamento negativo e viene anche definita azione in senso negativo. Naturalmente l’omissione è giuridicamente rilevante solo se il soggetto ha l’effettiva capacità di compiere l’azione richiestagli ed, ai fini della configurabilità del comportamento omissivo occorre bilanciare il grado e la natura dell’obbligo d’intervento con le concrete difficoltà che l’intervento comporta. I reati omissivi si possono distinguere in: reati omissivi propri e reati omissivi impropri (o commissivi mediante omissione).

Il reato omissivo proprio è quello per la cui sussistenza è richiesta la semplice condotta negativa e non anche un ulteriore effetto di tale condotta (es. omissione di soccorso); viene anche definito reato di pura condotta. Per il reato omissivo improprio, invece, occorre, oltre all’omissione, un ulteriore evento determinato da quest’ultima (es. disastro ferroviario causato dall’omissione del soggetto addetto ai lavori); perciò viene anche definito reato di evento. Nel reato omissivo proprio la condotta tipica consiste nel mancato compimento dell’azione richiesta al soggetto, purché l’agente abbia la possibilità materiale di attivarsi, la quale non sussiste in mancanza delle attitudini psico-fisiche necessarie per attivarsi ovvero delle condizioni esterne indispensabili per attivarsi (ad esempio, non si configura l’omissione di soccorso qualora manchino le condizioni psicofisiche o i mezzi necessari per prestarlo).

Il reato omissivo improprio è disciplinato dall’art. 40, comma II, c.p., che prevede una clausola di equivalenza tra il non impedire ed il cagionare, e recita: “Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”. Gli elementi oggettivi del reato omissivo improprio sono, dunque:

  • l’insieme dei presupposti che determinano una situazione di pericolo e fanno sorgere l’obbligo di attivarsi;
  • la condotta omissiva;
  • l’evento non impedito.

L’art. 40 ha una funzione estensiva in quanto, combinandosi con le norme della parte speciale del codice penale, che prevedono le fattispecie di reato commissivo, estende la punibilità alle ipotesi in cui l’evento sia stato cagionato da una omissione. Nel caso dei reati omissivi il reo si trova in una posizione c.d. di garanzia (a sua volta configurabile come posizione di protezione o di controllo), che implica un potere di dominio del processo di produzione dell’evento dannoso. La posizione di protezione ha come scopo quello di preservare certi interessi da qualsivoglia pericolo che possa minacciare l’integrità dei medesimi (si pensi, ad esempio, alla posizione di protezione che deriva dal rapporto di famiglia).

La posizione di controllo ha la funzione di neutralizzare determinate fonti di pericolo per garantire l’integrità di tutti gli interessi che possono essere minacciati (un esempio di posizione di controllo è dato dal rapporto di istruzione tra maestro e alunno o dal rapporto di cura tra medici e pazienti). Il rapporto di causalità nei reati omissivi assume dei connotati particolari con riferimento ai reati omissivi impropri (nei reati omissivi propri il problema della causalità non si pone stante l’assenza di un evento naturalistico) in quanto, per collegare la condotta omissiva con l’evento, è necessario compiere un giudizio ipotetico, con una valutazione relativa al venire meno dell’evento lesivo in presenza del compimento dell’azione doverosa (invece omessa). Per quanto riguarda la coscienza e la volontà, nel reato omissivo esse non devono essere riferite all’omissione ma al comportamento che il soggetto ha tenuto nel momento in cui doveva adempiere all’obbligo.

Quanto all’elemento soggettivo, nei reati omissivi propri, affinché sia configurabile il dolo, occorre che il soggetto abbia la conoscenza dei presupposti dell’obbligo di attivarsi nonché la consapevolezza della possibilità di agire nel senso previsto dalla norma. L’ignoranza della norma penale che impone l’obbligo di attivarsi sarà rilevante solo ai sensi dell’art. 5 c.p. e cioè solo in presenza di un errore inevitabile. In ordine alla colpa, la negligenza l’imprudenza e l’imperizia possono riguardare tanto il mancato riconoscimento della situazione tipica dalla quale nasce l’obbligo di attivarsi quanto la scelta dell’azione doverosa.

Nei reati omissivi impropri il dolo deve comprendere anche la conoscenza dell’obbligo giuridico di impedire l’evento tipico. In ordine alla colpa, il dovere di diligenza coincide con l’obbligo di impedire l’evento.

Il reato contravvenzionale
Come già rilevato, sotto il profilo formale, le contravvenzioni si distinguono dai delitti solo in base alla pena stabilita dalla legge, che per questi reati è data dall’arresto e/o dall’ammenda.
S. Comoglio – Dispensa di diritto penale, parte generale

Anche le contravvenzioni si possono distinguere, con riferimento all’elemento oggettivo, in contravvenzioni di azione, contravvenzioni omissive proprie e contravvenzioni omissive improprie (o commissive mediante omissione). Per quanto riguarda l’elemento soggettivo, a differenza di quanto previsto dal codice penale per i delitti – rispetto ai quali la regola generale è quella della responsabilità per dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge – l’ultimo comma dell’art. 42 recita: “Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria sia essa dolosa o colposa”.

Pertanto, per la punibilità nelle contravvenzioni occorre come minimo la colpa ed è indifferente che si sia in presenza di dolo o di colpa. Tuttavia l’art. 43 stabilisce: “La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico”, con la conseguenza che il giudice deve accertare comunque la natura dolosa o colposa della contravvenzione specie al fine della commisurazione della pena, da determinarsi, ai sensi dell’art. 133 c.p., sulla base dell’intensità del dolo e del grado della colpa.

Le cause soggettive di esclusione del reato
Le cause oggettive di esclusione del reato eliminano la configurabilità del reato in quanto escludono il nesso psichico di cui all’art. 42, I comma, ovvero l’elemento soggettivo del reato (dolo o colpa) e cioè la colpevolezza. Sono cause soggettive di esclusione del reato:

  • la forza maggiore, intesa come una forza esterna contro la quale il soggetto non può resistere e che lo determina contro la sua volontà ed in modo inevitabile al compimento di un’azione, positiva o negativa;
  • il costringimento fisico, realizzato mediante violenza fisica alla quale non si può resistere o nei confronti della quale non ci si può sottrarre;
  • il caso fortuito, consistente in un avvenimento imprevedibile che si inserisce improvvisamente nell’azione del soggetto e che non è attribuibile, nemmeno a titolo di colpa, all’attività psichica dell’agente;
  • l’errore, purché sia tale da essere rilevante per il diritto penale.

In particolare, per quanto riguarda l’errore, esso consiste in una falsa rappresentazione della realtà. Si distingue tra errore proprio ed errore improprio. Il primo è tale da far ritenere ad un soggetto di agire nel rispetto della legge mentre, invece, la viola; il secondo è tale da far ritenere al soggetto di violare la legge mentre nessun illecito viene compiuto. L’errore può essere di fatto, nel caso in cui la falsa rappresentazione riguardi una situazione di fatto, ovvero di diritto quando vi sia la falsa rappresentazione di una norma giuridica. L’errore di diritto è disciplinato dall’art. 5 c.p., ai sensi del quale: “Nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale”.

Al riguardo, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 364/88 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5 c.p., come precedentemente formulato, nella parte in cui non escludeva dalla inescusabilità dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza inevitabile. Dunque oggi deve ritenersi scusata l’ignoranza della legge penale inevitabile ed incolpevole. Il concetto di ignoranza inevitabile, peraltro, secondo quanto precisato dalla stessa Corte Costituzionale, non può ricorrere con riferimento a fatti che la coscienza sociale considera in ogni tempo e luogo antigiuridici (es: reati contro la persona) ovvero nei casi in cui l’agente versi in una situazione di dubbio.

Ed ancora, la Corte ha precisato che la norma deve potersi definire irriconoscibile dalla generalità dei consociati e ciò può avvenire o per fattori esterni (a causa, ad esempio, di pronunce giurisdizionali contrastanti) o per la formulazione oscura e contraddittoria della stessa norma. Con riferimento all’errore di fatto, l’art. 47 c.p., comma I, stabilisce: “L’errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente. Nondimeno, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo”. Inoltre, ai sensi del II° comma dell’art. 47 c.p.: “L’errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato diverso”. L’ultimo comma della norma de qua disciplina poi l’errore sulla legge diversa dalla legge penale, disponendo che ogni volta che l’errore su dette disposizioni normative determina un errore sul fatto la colpevolezza è esclusa (“L’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato”).

L’art. 48 c.p., relativo all’errore determinato dall’altrui inganno, stabilisce che: “Le disposizioni dell’articolo precedente si applicano anche se l’errore sul fatto che costituisce il reato è determinato dall’altrui inganno; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona ingannata risponde chi l’ha determinata a commetterlo”.

Il reato consumato e il reato tentato. La desistenza. Il recesso attivo
Sotto il profilo temporale, il reato consta di alcune fasi:

  • l’ideazione, configurabile per i soli reati dolosi;
  • l’esecuzione, ossia la realizzazione della condotta tipica;
  • la consumazione e cioè la realizzazione ed il completamento del comportamento previsto dalla norma incriminatrice.

L’art. 56, comma I°, c.p. disciplina il tentativo stabilendo: “Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l’azione non si compie o l’evento non si verifica”.

Il reato tentato differisce dal reato consumato per quanto riguarda:

  1. la struttura oggettiva del reato, posto che nel reato tentato o non è portata a termine l’intera condotta oppure la condotta tipica è interamente realizzata ma non si verifica l’evento richiesto dalla norma;
  2. l’evento giuridico, in quanto nel reato consumato il bene protetto viene leso mentre nel reato tentato il bene protetto viene soltanto posto in pericolo.

Ogni delitto tentato viene individuato sulla base della combinazione di due norme: la norma incriminatrice speciale, che costituisce la norma principale (es: art. 624 c.p. Furto) e la norma estensiva data dal richiamato art. 56 c.p., costituente la norma secondaria (quindi, per ritornare all’esempio, il tentato furto deriva dalla combinazione del citato art. 624 c.p. con l’art. 56 c.p.). Tale combinazione dà luogo ad un nuovo titolo di reato. Il mancato compimento dell’azione (nei reati di mera condotta) o il mancato verificarsi dell’evento (nei reati di evento) devono dipendere dall’interruzione dell’iter esecutivo per cause indipendenti dalla volontà dell’agente, cause che possono essere umane o naturali, consapevoli o fortuite. Poiché l’art. 42 c.p. richiede “atti diretti in modo non equivoco”, risulta di tutta evidenza che il tentativo è punibile solo a titolo di dolo. E’ però compatibile il dolo alternativo nel quale l’agente si rappresenta e vuole indifferentemente l’uno o l’altro degli eventi ricollegabili alla sua condotta.

L’art. 56, comma III, disciplina la desistenza, configurabile quando l’agente dopo avere iniziato l’esecuzione , muta il suo proposito ed interrompe l’attività criminosa. La volontarietà, peraltro, non coincide con la spontaneità. La desistenza comporta solitamente l’impunità ma se la condotta in parte realizzata integra un reato diverso, l’agente risponde di tale ultimo reato (es: danneggiamento dell’immobile nel tentativo di furto in un’abitazione).

Dalla desistenza si distingue il recesso attivo, detto anche pentimento operoso, che si verifica quando l’agente abbia già condotto a termine la condotta tipica ma si attivi per impedire l’evento, per riflessione o fatto sopravvenuto. Il recesso attivo non comporta mai la totale impunità ma solo una riduzione della pena.

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