Diritto Civile

Realtà sociale e ordinamento

Lo studio del diritto non può prescindere dall’analisi della società e del ruolo che la scienza giuridica assume in relazione ad essa, è infatti una scienza sociale e ha come punto di riferimento l’uomo nel suo evolversi storico e sociale, la cui esistenza è coesistenza. L’insieme di regole che orina la coesistenza unitariamente e gerarchicamente disposte è l’ordinamento giuridico o realtà normativa, ed ogni trasformazione della realtà sociale interessa la scienza del diritto.

Regole giuridiche e sociali

Il diritto positivo si può adeguare alle regole già presenti nella società con un’operazione di conservazione (spontanee) o porsi in antitesi trasformando la società in base ad interessi alternativi; ogni norma specie se promozionale è frutto di bisogni ed esigenze cui l’ordinamento cerca di adeguarsi, può capitare però che il legislatore disattenda o interpreti diversamente le esigenze sociali, sarà comunque sempre possibile un controllo di legittimità formale o costituzionale sulla sua attività.

Diritto come struttura

La concezione del diritto come sovrastruttura della società non ha fondamento, esso è condizionato e condizionante la società e una tesi opposta è smentita dalla prassi e dalla realtà; il diritto è dunque struttura della società ed espressione della sua cultura, non è dunque modificabile ad nutum con un atto di imperium legislativo. La stagione del diritto come sovrastruttura identificato nella legge e non nella cultura è da superare, il rapporto con le altre scienze sociali non può esaurirsi nella morte del diritto come affermato dall’impostazione liberista crociana o dal pensiero marxista (diritto come sovrastruttura), per cui il diritto è radicato nella società ed espressione della sua cultura e valori e ha un rapporto dialetti con le scienze sociali.

Giurista e scelte legislative

Talvolta il potere legislativo si è posto al di sopra della legge, violando i diritti fondamentali e sfociando nell’autoritarismo, a questo punto il giurista può rispettare le norme ingiuste o rifiutarsi di svolgere la sua professione facendo opera di resistenza. Il giurista interpreta e applica le leggi, qualora le disapplicasse fare un’attività talvolta meritevole ma diversa, anche se c’è da dire che molti giuristi italiani e tedeschi durante le dittature hanno posto un freno all’ingiustizia del potere applicando restrittivamente alcune norme ingiuste o interpretando estensivamente alcuni principi garantistici. La funzione del giurista è complessa e pregna di aspetti politici e ideologici, egli deve valutare il fatto e applicare la norma secondo i principi dell’ordinamento, egli infatti è si libero e indipendente ma vincolato alla legge, non la lettera ma il suo spirito.

Norma costituzionale

L’insieme dei valori e la loro gerarchia qualifica il tipo di ordinamento, non esiste infatti l’ordinamento in astratto ma gli ordinamenti giuridici; il nostro è costituito da codici e leggi espressioni di diverse visioni del mondo rispetto alla società attuale ma anche alla costituzione, il contrasto fra queste visioni è risolvibile solo nella consapevolezza che l’ordinamento è unitario per cui la soluzione della singola controversia va data alla luce dell’intero ordinamento. Il ruolo della costituzione ha avuto diverse riflessioni, per la scuola dell’esegesi la cost. ha valore ideologico politico, un programma per il legislatore futuro; nel nostro sistema invece è apice dell’ordinamento per cui può essere modificata solo con maggioranze rafforzate, vi è il controllo della corte cost., è va tenuta presente nella risoluzione di un problema concreto (54 cost.).

Il disegno costituzionale

In contrasto con l’essenza del nostro ordinamento è il pensiero di chi rinviene nella costituzione un insieme eterogeneo e contrastante di valori inutile e dannoso all’attività ermeneutica, allo stesso modo è in contrasto chi isola la norma rispetto alle al sistema, ad esempio chi legge la cost. in chiave classista quando è un testo interclassista e pluralista, o chi vuole neutralizzare la proprietà privata nonostante le garanzia costituzionali… L’assetto sociale può essere analizzato sotto due profili: l’avere (proprietà, iniziativa economica…) e l’essere (diritti della persona); gli ordinamenti di volta in volta hanno privilegiato uno dei due aspetti, la cost. con numerosi limiti e compromessi ha risposto a questo conflitto in modo diverso rispetto alle codificazioni civili.

Cenni storici sulla codificazione

La necessità dei codici non è stata sentita in tutti gli ordinamenti e in ogni tempo, ad esempio i paesi anglosassoni non conoscono questo fenomeno (o almeno non strutturalmente); nell’Europa continentale le codificazioni sono frutto di esigenze che affondano le loro radici in diverse correnti ideologiche e filosofiche tutte però con il medesimo fine: la certezza del diritto. Le consuetudini, editti e legislazioni locali e nazionali rendevano gravosa la conoscenza del diritto e facilitavano l’arbitrio dell’interprete, con lo stato assoluto si è cercato di eliminare tale confusione e il richiamo ancora al corpus iuris, e di creare un corpus normativo nazionale. Ciò è avvenuto in Austria ma soprattutto in Francia col code napoleon, il primo codice civile moderno.

Codificazioni in Italia

Nell’Italia preunitaria ogni stato si da un proprio codice, con l’unità è necessario però uniformare le leggi, a tale esigenza risponde il codice civile del 1865, molto vicino al code napoleon seppure in parte adeguato alle esigenze locali; al centro dell’ordinamento vi è la proprietà privata soprattutto terriera (l’avere prevale sull’essere), vi è diffidenza verso le comunità intermedie è un codice individualista. Diversa è l’ispirazione del codice civile del 1942 che privilegia alla staticità della proprietà privata la dinamicità dell’impresa e della produzione sempre però sotto la guida dello stato, fondamentali principi sono la solidarietà economica e l’interesse superiore della nazione, il diritto di famiglia è armonizzato all’organizzazione gerarchica del regime fascista, l’avere di nuovo prevale sull’essere. Il regime realizza anche altri codici: navigazione, procedura civile e penale, codice penale.

La costituzione

La fine del regime porta un nuovo fermento ideologico e culturale, dal liberismo al marxismo al personalismo al solidarismo, in questa ricca fucina di idee nasce una delle più avanzate costituzioni che non abbatte lo stato ma lo riforma gradualmente e pacificamente. Nasce la coscienza democratica, i partiti, i sindacati e nonostante il codice fascista resta in vigore (seppur depurato) lentamente viene influenzato e interpretato alla luce dei valori costituzionali alla luce dei quali sono eliminate le norme contrastanti.

Legislazione speciale

Il primo ventennio di democrazia punta alla riorganizzazione dello stato, al superamento degli squilibri territoriali, alla ripresa economica e la riforma agraria, alla razionalizzazione dei suoli urbani, si tenta la ricodificazione ma si preferisce la novella del codice e la legislazione speciale. Svolta decisiva si ha nel 1964 con la tipizzazione dei contratti agrari, in un periodo di espansione economica il sindacato acquista grande forza e svolge un ruolo fondamentale nella contrattazione collettiva e nella lotta dei lavoratori che porta ad una maggiore attuazione dei valori costituzionali ad esempio con lo statuto dei diritti dei lavoratori, il nuovo processo del lavoro, legge sulla casa e le adozioni, sulla capacità d’agire, il divorzio e il diritto di famiglia, l’accesso all’abitazione, lo studio e la salute, la riforma fiscale e il decentramento amministrativo. La fine degli anni 70 con la crisi economica, politica, sociale e di ordine pubblico porta alla sperimentazione: legge sull’equo canone, nuova regolamentazione dei rapporti agrari, adozione, riordino del settore sanitario, titoli mobiliari e impresa.
Poi si continua con le più recenti norme sul trattamento dei dati personali, lavoro interinale, intermediazione finanziaria, legge Biagi, codice del consumo.

La decodificazione

Il codice civile ha perso la centralità di un tempo, ruolo unificante ha però la costituzione cui i vari microsistemi e micrordinamenti sorti devono sempre ispirarsi; il codice rappresenta comunque riferimento per molte materie, e inoltre il ricorso a testi unici e codificazione in diversi settori, così come uno sguardo ad altri paesi nel mondo non può far parlare di fine dell’epoca dei codici. I problemi non vanno dunque risolti alla luce della collocazione delle norme (codici o leggi speciali) ma alla luce dei valori e principi dell’intero sistema.

Dinamicità dell’ordinamento

Nei momenti di transizione e passaggio si producono contraddizioni nella società e di riflesso nell’ordinamento, quando invece una concezione è dominante l’ordinamento è statico e uniforme. In un momento di trasformazione come quello attuale nei paesi democratici le straliciano diverse concezioni tra loro eterogenee necessarie però al processo storico. Nella nostra stessa costituzione vi è un pluralismo di valori che non sfocia però nel qualunquismo, ma nell’incontro di diverse e a volte opposte ideologie con il punto fermo però del rifiuto della concezione fascista; nelle costituzioni contemporanee viceversa vi è una scelta ideologica monistica.

Dallo stato di polizia allo stato costituzionale

Lo stato moderno ottocentesco risponde all’esigenza di ordine della società, di conservare lo status quo, è lo stato di polizia che si identifica nel codice del 1865 (significativo è che non si parla di esproprio ma di dovere di cessione da parte del privato) ; la libertà del cittadino è intesa come libertà dallo stato. Il codice del 1942 esprime valori diversi, vi è un clima di solidarietà nazionale produttivi sta, il corporativismo supera i contrasti fra le categorie in nome della produttività nazionale; l’interesse nazionale è superiore a quello individuale e ai diritti individuali, l’uomo si annienta nella famiglia, nelle corporazioni, nello stato. La costituzione ridà dignità ai diritti individuali, non è punto di arrivo della società ma modello di riferimento specie sul punto che la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione (non tanto intesa come forma di stato ma come principio democratico).

Ordinamento giuridico e complessità

Nell’affrontare il tema dell’ordinamento come complessa esperienza giuridica non può risolversi in prospettive teorico – generali che non aiutano a comprendere la prassi; i meccanismi dell’ordinamento vanno analizzati privilegiando la prospettiva dell’interprete e del giudice che deve risolvere il caso concreto, problema in apparenza semplice ma molto complesso. Fa parte dell’ordinamento tutto ciò che concorre a ordinare i fenomeni della comunità, il diritto non può esistere senza la societas ed è parte della stessa, derivano da ciò taluni principi: – storicità della societas e dello ius sono tutt’uno – lo ius coincide con la societas senza esaurirsi nella pura normatività – la complessità dello ius esige che la sua analisi tenga conto della sua unitarietà – tale unitarietà è individuabile solo nella sua effettiva applicazione

Tipi di complessità

Vi sono diverse tipologie di complessità:

  • uniforme: senza ricorso a diversi livelli normativi, i principi fondamentali sono in norme dello stesso rango delle altre e non vi è gerarchia normativa
  • composita: vi è articolazione in più livelli normativi per cui norme inferiori devono essere conformi a quelle superiori (tipico dei sistemi con cost. rigida),tale complessità può essere a sua volta: o rigida:  non consente integrazioni fra i diversi livelli o flessibile: ripartisce competenze integrative anche a fonti inferiori (Italia)
  • chiusa: al sistema normativo nazionale e le sue fonti
  • aperta: a principi di altri paesi o al diritto internazionale (art 10 cost)

Complessità e dinamicità

L’ordinamento non si esaurisce nella complessità dell’origine normativo, ma la complessità dell’ordinamento è data anche dall’impatto sulla realtà, nel momento applicativo dell’ordinamento anche attraverso la cultura e l’esperienza degli operatori che arricchiscono la norma. Tale complessità è ineludibile e sempre presente, attiene tanto al momento fisiologico delle vicende giuridiche tanto a quello patologico del processo, la cultura è ora parametro ora da contenuto al sistema; ciò si ha quanto più è ridotta la discrasia fra cultura di un paese e quella che riesce a consolidarsi nell’ordinamento. La dinamicità dell’ordinamento è dunque intesa nel senso incrementativo di regole e principi e condizionato dalla cultura; tale dinamicità è l’aspetto più interessante della complessità quello procedimentale, è il rifiuto della concezione della complessità come statica quando invece è dinamica e va analizzata nel suo evolversi, che a volte asseconda scelte politiche a volte, ed è accaduto che i giuristi si siano opposti a scelte politiche ritenute involutive (come nel nazismo).

Complessità dell’ordinamento

La complessità dell’ordinamento dipende dal tipo di istituzioni, dalle modalità di produzione della legge e della sentenza che sono sintesi del momento normativo e di quello pratico, in un processo continuo che va dalla produzione della legge alla sentenza passando per la lite. La complessità dell’ordinamento richiede che la norma non sia valutata secondo il momento attuale ma in base alle circostanze di quando fu emessa, tale complessità non deve però far sfuggire il carattere essenziale dell’ordinamento che è la sua unità, così come non deve confondersi la pluralità di fonti con l’unità del sistema. L’ordinamento nel suo divenire è continuo adattamento alla società e alla cultura e insieme degli ordinamenti dei casi concreti.

Complessità e articolazione normativa

La complessità dell’ordinamento è anche articolazione su più piani normativi: norme ordinarie, del caso concreto e ausiliarie (o standars valutativi); la dottrina ordinaria ritiene che le norme ordinarie sia concepite solo per fattispecie astratte, che i principi comuni siano desumibili dalla loro generalizzazione e gli standars valutativi siano solo norme di adattamento, in realtà gli standards sono presenti anche in legislazioni tipicamente per principi (es. cost. o UE). L’articolazione fra norme rigide e flessibili, derogabili o inderogabili è fisiologica per l’ordinamento, in questo quadro assumono ruolo rilevanti gli atti di autorità esponenziali interessi qualificati (autorità amministrativi indipendenti) per il loro approccio casistico e settoriale.

La centralità della costituzione

Le norme ordinarie vanno analizzate alla luce dei principi costituzionali, altrimenti sarebbe la costituzione a dover essere letta alla luce delle norme ordinarie in quanto a contenuto più determinato, invece la cost. è apice della gerarchia normativa e suo fondamento; assiologicità e razionalità costituiscono caratteri della cost. e dell’ordinamento (in quanto non si può separarli). L’introduzione dei valori costituzionali incide sui comportamenti e sul dover fare a prescindere dalla mediazione di norme inferiori, i valori costituzionali sono infatti valori reali anche se fortemente ideali destinati però a trovare attuazione nel tempo; essi prevalgono sui valori legali di rango diverso e i modelli di validità degli atti inferiori devono confrontarsi sol modello costituzionale di legittimità. Tale primato della costituzione si riassume nella sua centralità, pur se dotata di forte carica potenziale e non precipuamente attuativa.

Critica all’ordinamento come insieme di microsistemi

I rapporti fra norme costituzionali e ordinarie non sono rapporti fra sistemi normativi ma componenti dell’unitario ordinamento che si risolve i coessenzialità dei suoi elementi.
Non sono accettabili tesi tendenti a spezzare l’unità dell’ordinamento e a prospettarlo come un insieme di microsistemi, le norme hanno significato solo nella totalità dell’ordinamento altrimenti si avrebbero nette separazioni tra diritto civile e costituzionale, fra pubblico e privato. Qualsiasi istituto o materia è sempre il risultato ermeneutico dell’intero diritto positivo, frutto di interpretazione sistematica in cui i sistemi parziali sono al più un primo risultato provvisorio interpretativo.

Complessità aperta a norme di provenienza esterna

Nell’ordinamento sono immesse norme provenienti da fonti esterne: internazionali e comunitarie, che sono applicate e hanno efficacia nel sistema italiano; ciò non in forza dell’applicazione di diversi ordinamenti ma perché queste norme sono parte integrante dell’ordinamento e con il loro bagaglio culturale e valoriale lo completano. Vanno dunque applicate dal giudice in quanto parte integrante di un unico ordinamento.

Critica al dualismo

Circa il rapporto fra ordinamento e principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti dalle nazioni civili e norme comunitarie vi è un adeguamento diretto e costituzionalmente legittimo, ciò conferma l’unità dell’ordinamento e che sono da rigettare teorie che ne propugnino il dualismo (anche se manca un articolo analogo al 10 per le norme comunitarie), le norme comunitarie formano un sistema normativo ma non un ordinamento diverso come ribadito dalla corte costituzionale nell’interpretazione dell’art 134 che sottopone i regolamenti al controllo di legittimità e valuta come viziate da illegittimità le norme nazionali contrastanti col diritto comunitario. La stessa dottrina unitamente ha convenuto che è impossibile parlare di una configurazione dualistica pura perché non avrebbe senso affermare due ordinamenti autonomi quando vi è un tale grado di compenetrazione.

Interpretazione e costituzione

L’unità dell’ordinamento esclude separazione dell’interpretazioni, altro è però la pluralità delle giurisdizioni ovvero le singole applicazioni ai casi concreti, ciò però non può certo portare a discutere di sistemi diversi e di un dualismo ordinamentale. L’attività ermeneutica del giudice è infatti sempre agganciata ai principi costituzionali e l’interpretazione in chiave dualistica non risponde alla prassi giurisprudenziale anche alla luce delle pronunce della corte costituzionale.

Centralità e supremazia costituzionale

Il nostro ordinamento è caratterizzato dalla supremazia delle norme costituzionali e dalla loro centralità come fonte di valori e principi su cui costruire il sistema; centralità e supremazia sono concetti che male si adattano alle norme ordinarie (la centralità non dipende dal suo maggior grado di finitezza) e che potrebbero riferirsi alle norme comunitarie anche se la loro supremazia rispetto alla costituzione è almeno dubbia. I principi costituzionali sono caratterizzati dalla in condizionalità e applicabili con la mediazione di una norma ordinaria, ciò si concilia con la loro centralità in virtù della loro supremazia, e tutto questo ha portato alla perdita della centralità dei codici che esisteva nella fase precostituzionale.

Totalità e unitarietà

L’interpretazione sistematica ha una complessità maggiore, richiede l’adeguamento della norma ordinaria a quella costituzionale che se impraticabile richiede l’intervento della consulta (giudice delle leggi); l’interpretazione sistematica non è scindibile prima nell’interpretazione delle norme ordinarie e poi in prospettiva costituzionale. La conformità alla costituzione e al diritto comunitario è esigenza dell’unitarietà dell’ordinamento ed è inadeguata un’interpretazione che faccia perno esclusivo sugli articoli 12 e 14 delle preleggi; è parimenti inadeguato se non incostituzionale il principio “in claris non fit interpretatio”.

Lacune dell’ordinamento

L’approccio dualistico ritiene che l’analogia iuris ritiene che il recupero della norma ordinaria mancante deve avvenire sullo stesso piano normativo, e qualora non possa avvenire si ricorre ai principi costituzionali; ciò non è adeguato ad un’ottica di un ordinamento unitario in cui se vi è una lacuna non è del singolo piano normativo ma dell’intero sistema, per cui l’interprete deve colmare la lacuna ricercando la soluzione nell’intero sistema e combinando e collegando fra loro le diverse disposizioni dei diversi livelli per trovare la soluzione più adeguata.

Equità e ordinamento

L’equità pervade l’ordinamento nella sua unitarietà, la contrapposizione fra equità giuridica ed una non giuridica è formalistica dell’ordinamento che non è separabile dalla cultura extragiuridica; in un ordinamento complesso l’equità è nozione riferita all’intero sistema giuridico nella sua totalità, essa non è arbitrio del giudizio ma adattamento ai valori che pervadono il sistema. L’equità non diviene però integrativa o correttiva, ma la stessa ragione giustificativa della norma scritta in quanto costituzionalmente legittima; l’equità diviene bilanciamento dei valori che alimenta e arricchisce l’ordinamento. L’equità appartiene tanto allo ius quanto alla societas e non è costituzionalmente accettabile la costruzione di due distinti ordinamenti: positivo e sociale; l’equità non può ledere però il principio di uguaglianza, ma è comunque elemento sostanziale della produzione del giudizio: non ha senso contrapporre il giudizio sillogistico (cass.) con quello equitativo, per cui ius ed aequitas non si contrappongono ma si integrano e si completano, dunque il giudizio secondo equità è possibile e legittimo in quanto rientri nella legalità costituzionale.

Sistema italo comunitario delle fonti

Gerarchia e competenza

Fondamentale è il rapporto fra fonti interne ed esterne, superata la dottrina per cui gli atti con forza di legge in un territorio possono essere solo nazionali si è modificato l’assetto delle fonti con una ripartizione delle competenze fra i vari sistemi. Nel processo di unificazione europea l’integrazione normativa ha una storia a sé per ciascuno stato membro.

Ordinamento italiano e obblighi internazionali

Fino alla legge cost. 3/2001 non vi era base costituzionale per il rispetto degli obblighi internazionali pattizi, e la stessa corte cost. ne ha escluso l’art 10 cost. affermando la propria competenza ad esercitare il controllo di legittimità sulle leggi di ratifica. Ancora meno riscontro costituzionale avevano le fonti secondarie previste da accordi (es. atti vincolanti UE) per cui si è discusso su come assicurarne il primato su leggi successive lasciando all’interpretazione la risoluzione dei problemi. Ciò è stata una debolezza dell’ordinamento, per cui considerando le norme internazionali pattizie “derivanti da fonti riconducibili ad una competenza atipica” si è dibattuto dell’apertura della costituzione al riconoscimento dell’integrazione comunitaria e internazionale nell’attuare la riforma del titolo V parte II della costituzione, riconoscendo insufficiente l’art 11 come base normativa. La nuova formulazione dell’art 117 risponde a tali esigenze imponendo il rispetto degli obblighi comunitari e coinvolgendo anche le regioni nella formazione e attuazione degli stessi.

Fonti interne e fonti esterne

I rapporti fra fonti comunitarie e interne attengono da un lato ad una prospettiva internazionale per quanto riguarda gli accordi istitutivi, dall’altro ad una prospettiva del tutto peculiare che non può esaurirsi nella prima in quanto non è possibile individuare nell’ordinamento interno e in quello comunitario (atti derivati) due sistemi distinti, giacché il diritto comunitario per la sua esistenza necessità dell’applicazione negli stati membri. Il sistema italo – comunitario delle fonti nasce da questa compenetrazione che trae origine dall’autolimitazione dell’art 11 cost ma che non può esaurirsi in quest’unica base giuridica.
L’integrazione è molto più semplice in Gran Bretagna dove non vi è costituzione scritta per cui il parlamento accoglie con semplicità il diritto comunitario (in virtù del “European Communities Act”) e non è percepito dagli operatori un contrasto col diritto interno; diversamente in Irlanda in cui la costituzione prevedeva solo fonti interne è stata necessaria una riforma costituzionale; in Francia invece l’eventuale contrasto è risolto con una valutazione di compatibilità ex ante della corte costituzionale.

Tutela dei valori fondamentali

Un’esigenza di prudenza di fronte al possibile rischio di lesioni dei diritti fondamentali da parte del diritto comunitario è stata sentita dai paesi a costituzione rigida come Italia e Germania, le corti costituzionali di tali paesi si sono confrontate e scontrate con la corte di giustizia europea sul punto. Pur apprezzando il riconoscimento da parte delle istituzioni europee dei diritti fondamentali la corte costituzionale tedesca pone due rilevanti problemi:

  • dubita che la tutela sui dritti umani a livello europeo sia equivalente a quella costituzionale per cui non rinunzia completamente al potere di controllo ma lo considera solo sospeso
  • considera un male il deficit democratico della comunità, anche se in verità pur non potendosi parlare di un’Europa dei cittadini alla luce delle recenti riforme non si può neanche paralare più di un’Europa dei soli governi vista la partecipazione sempre maggiore del Parlamento europeo a elezione diretta

Lo stesso principio democratico limita poi le competenze della comunità e non esclude interventi interni su interpretazione errate o ultra vires della corte di giustizia; la corte cost. italiana è stata più prudente riconoscendo il ruolo interpretativo della corte di giustizia ma riservandosi di intervenire a depurare l’ordinamento da norme incompatibili con quelle comunitarie in virtù dei valori costituzionali di chiarezza normativa e certezza del diritto.

Controllo di costituzionalità

Il diritto internazionale e comunitario come la corte cost. ha precisato più volte non può intaccare i valori costituzionali fondamentali; un diversa opinione ritiene invece la costituzione subordinata al diritto comunitario self – executing e si ritiene che in un futuro sviluppo dell’unità europea le costituzioni saranno meri statuti locali. Senza entrare nelle previsioni future tale teoria è da rigettare per 2 motivi:

  • non è da accettare l’idea che l’economia primeggi sulla politica, che l’internazionalizzazione dei mercati porti ad applicare le leggi che ne derivano nei relativi territori (come accennato nel trattato di Maastricht)
  • non è possibile tale ampio potere in mano ad organi espressione dei governi e non dei popoli, per cui fondamentale è il rispetto dei valori democratici dello stato costituzionale

L’art 11 non consente uno stravolgimento dell’assetto costituzionale e dei principi fondamentali dello stato, ed è questo il limite invalicabile imposto dalla corte cost. al diritto comunitario; ciò non vuol dire però che è impedita l’integrazione normativa, anzi la stessa corte di giustizia si è dimostrata rispettosa verso il rispetto dei valori costituzionali fin dalla sentenza Stauder e accetta di muoversi entro i loro limiti nell’ambito delle competenze comunitarie.

Poteri impliciti

Problema centrale nell’attuale sistema delle fonti è la ripartizione delle competenze fra istituzioni interne e comunitarie, la prassi si è dimostrata poco rispettosa della lettera dei trattati, la comunità ha esteso le sue competenze superando quelle previste esplicitamente, ha utilizzato nuovi strumenti o vecchi ma in maniera diversa con una fungibilità fra regolamenti e direttive sempre più dettagliate. Centrale in questo processo è stata l’elaborazione dei poteri impliciti (art 308 TCE) con cui la comunità interviene in settori non espressamente di sua competenza per il funzionamento del mercato; così come il principio di sussidiarietà (art 5 TCE) che prospettano un futuro di fungibilità delle fonti per il raggiungimento degli obiettivi necessari.

Rifondazione della teoria dell’interpretazione

Nell’attuale processo di rinnovamento e cambiamento del sistema delle fonti è necessario anche modificare la teoria ermeneutica, che perde come esclusivo punto di riferimento lo stato in favore del decentramento regionale e delle fonti internazionali e sovranazionali. Si rende necessario per i governi rifondare i rapporti con le regioni, snellire l’intervento del parlamento, democratizzare le istituzioni comunitarie; l’interprete invece deve abbandonare i vecchi brocardi e l’interpretazione letterale, e adottare come metodo l’interpretazione non solo in chiave costituzionale ma anche di legittimità comunitaria (che spesso entrano in contatto). Il giurista deve essere rieducato verso un nuovo metodo e sensibilità, in modo da poter reinterpretare gli istituti anche civilistici, altrettanto delicato è il ruolo del legislatore che deve intervenire evitando i fenomeni del social dumping e del law shopping.

L’autonomia nella pluralità e gerarchia delle fonti e dei valori

Pluralità delle fonti normative

Sono fonti di diritto gli atti o fatti che tramite la loro interpretazione permettono la determinazione della norma, le fonti sono individuate dalle norme sulla produzione giuridica al vertice delle quali si pongono le norme costituzionali il cui fondamento risiede nella sua legittimità. Legalità è non solo rispetto della legge ma ricostruzione dei nessi operanti fra le molteplici fonti, per cui ogni forma di potere normativo deve operare nel quadro costituzionale unitario; ogni potere in un quadro di divisione dei poteri va esercitato nel rispetto delle competenze e dell’esercizio degli altri poteri, anche l’autonomia privata si integra con gli altri poteri e confluisce nell’ordinamento costituzionale divenendo sintesi di valori autonomi ed eteronomi. L’unità dell’ordinamento non esclude pluralità delle fonti in quanto lo stato non esaurisce in se tutta la produzione normativa, vi si affiancano infatti le entità decentrate come le entità esterne all’ordinamento. Una ridefinizione delle fonti è necessaria in virtù:

  • dell’incidenza diretta dei principi costituzionali
  • dell’incidenza diretta del diritto comunitario
  • della contrattazione collettiva
  • della pratica di legiferare tramite atto amministrativo e regolamento con gravi problemi riguardo la gerarchia delle fonti

Gran pluralità di fonti proviene dal decentramento amministrativo con cui gli enti locali hanno poteri normativi autonomi e delegati rafforzati con la riforma del titolo V cost. per realizzare un ravvicinamento delle normative alle esigenze locali; la corte cost. ha affermato però che si sottraggono alla legislazione locale le materie di diritto privato che riguardano l’unità e l’uguaglianza, è pur vero però che una netta cesura fra diritto pubblico (statale e regionale) e privato (solo statale) è impossibile, anzi è auspicabile un raggiungimento dell’uguaglianza sostanziale tramite disuguaglianze formali nelle diverse discipline privatiste locali nel rispetto del 1177. L’autonomia privata assume grande rilevanza specie nelle forme dei codici di autodisciplina (es. pubblicità) che degli operatori privati si danno autoregolamentandosi e impegnandosi a rispettarli, creando anche organi sanzionatori in caso di mancato rispetto, su tali codici è intervenuto anche lo stato con funzione riequilibrativa. Rilevante nel quadro delle fonti è anche l’attività della corte cost. (art 134) che con le sentenze interpretative attribuisce tra i possibili significati di una norma quello costituzionalmente legittimo, non annullandola dunque ma ponendovi un’ipoteca interpretativa; parimenti rilevanti sono le sentenze interpretative della corte di giustizia europea che quando intervengono su atti direttamente applicabili (es. regolamenti) hanno la stessa forza dell’atto; rilevante è poi l’apporto interpretativo della prassi giurisprudenziale e notarile i cui punti fermi divengono riferimenti per l’attività pur nei limiti giuridico – formali. Attività rilevante è infine quella delle autorità indipendenti cui sono affidati settori delicati (es. consob, comunicazioni), molteplici interrogativi si pongono a partire dalla natura delle loro funzioni (ispettiva, giurisdizionale, consultiva, controllo, normativa) ma soprattutto circa la loro indipendenza; la loro produzione normativa è atipica che in apparenza sembra meramente tecnica ma in realtà si connota di giuridicità contrapponendosi all’attività del parlamento (fra atto normativo e amministrativo); se si aggiunge poi il dubbio di incostituzionalità visto che non sono previste dalla costituzione è auspicabile un riassorbimento nelle istituzioni costituzionali.

Gerarchia delle fonti e armonizzazione

L’ordinamento globalmente considerato si compone di norme diverse con origine nei poteri più disparati ordinate con una rigida gerarchia:

  • costituzione (art 134 e 138 cost.)
  • leggi e atti con forza di leggi
  • leggi regionali
  • leggi provinciali
  • autonomia privata

In posizione privilegiata si pone il diritto comunitario direttamente applicabile che prevale sul diritto interno per le finalità di creazione di una normativa uniforme comunitaria in taluni settori. Il diritto internazionale pattizio è recepito tramite legge di autorizzazione alla ratifica e ordine di esecuzione o con atti normativi che riproducono il contenuto del trattato, il rango è quello di legge ordinaria che non si sottrae dunque al controllo della corte costituzionale e che in astratto non prevale su altra legge ordinaria, seppur in concreto talune categorie di trattati considerati strumento di attuazione della costituzione resistono ad atti successivi qualora la loro osservazione risponda ad un interesse costituzionale dell’ordinamento.

Gerarchia dei valori

La gerarchia delle fonti è speculare alla gerarchia dei valori, è strumento con cui il sistema assicura attuazione dei propri principi, per cui l’invalidità della fonte che viola la gerarchia è difesa assiologia dell’ordinamento. Il rispetto della costituzione è rispetto dei valori che essa esprime; il valore come nozione è unitaria e racchiude tutto il bagaglio culturale che lo genera espresso tramite il dato normativo; la norma è espressione del sistema culturale che esprime una realtà passata ma interviene su una realtà presente, necessaria dunque è l’attività ermeneutica di adeguamento della norma la fatto e viceversa. Quanto più il dato normativo si adegua alla realtà tanto più si presenterà omogeneo e unitario (forse ciò non si realizzerà mai), i valori cui si deve far riferimento sono dunque giuridici, il diritto stesso nasce come sintesi di valori imposti e valori liberamente scelti, il cui equilibrio è problema di fondo dell’ordinamento.

Fonti sovranazionali

La comunità europea ha il compito di promuovere uno sviluppo armonioso tramite l’instaurazione del mercato comune che realizza la libera circolazione di merci, persone, servizi e capitali; gli atti che pregiudicano questo sistema sono nulli di pieno diritto. I suoi scopi sono raggiunti dall’unione soprattutto tramite regolamenti e direttive che agiscono nei singoli ordinamenti, la pluralità di fonti non è però sintomo di una concezione atomistica del sistema, anzi vi è unitarietà dell’ordinamento; proprio per questo ci si interroga sulla possibilità del controllo di costituzionalità su tali atti, controllo di primo acchito escluso visto che tali atti non rientrano nella previsione del 134 cost., tuttavia si corre il rischio di introdurre una fonte normativa non sottoposta alle garanzie del 138 cost. Secondo il diritto comunitario tali atti possono essere controllati solo dalla corte di giustizia, che pur se si attiene ai principi generali comuni degli stati membri comunque risponde solo al diritto comunitario; unica soluzione definitiva al problema sarebbe solo una costituzione europea con le relative garanzie sovraordinata alle costituzioni interne. La direttiva non è direttamente applicabile ma necessità di atti interni di attuazione, tuttavia la distinzione con il regolamento si fa sottile per quanto riguarda le direttive dotate di efficacia diretta (incondizionate, sufficientemente chiare, scaduto il termine di attuazione) dotate di efficacia diretta verticale (stato – cittadini) che prevalgono sulle leggi ordinarie interne, anche se al pari dei regolamenti sono gerarchicamente sottordinate alla costituzione.
La totale identificazione fra regolamenti e direttive da taluni auspicata non è però praticabile perché sono atti diversi che rispondono a esigenze diverse della comunità.

Da autonomia privata a negoziale

La definizione di autonomia privata non è semplice e non va determinata in astratto ma in relazione allo specifico ordinamento, la tradizionale definizione intende per autonomia privata il potere riconosciuto dall’ordinamento a un individuo o gruppo di determinare vicende giuridiche conseguenza di comportamenti liberamente tenuti; dietro queste parole però vi è la semplice volontà di regolare da soli le proprie azioni espressione del liberismo economico e frutto dei rapporti di forza mercantili. Con lo stato costituzionale occorre un ripensamento dell’autonomia privata anche chiamata autonomia contrattuale, in primis perché la locuzione privata sembra escludere i soggetti pubblici, i quali invece quando non agiscono iure imperii operano secondo il diritto civile (l 241/1990). La locuzione autonomia privata è dunque fuorviante così come quella di autonomia contrattuale sembra limitata solo ai negozi bilaterali o plurilaterali a contenuto patrimoniale; la locuzione più idonea è dunque “autonomia negoziale”, definibile come potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento al soggetto (privato o pubblico) di regolare con proprie manifestazioni di volontà interessi privati o pubblici comunque non necessariamente propri.

Autonomia privata come dogma

L’autonomia privata è considerata un dogma e la sua nozione è legata a quelle di iniziativa privata e libertà, quest’ultima affonda le sue radici nella libertà economica e di mercato e nelle dottrine individualistiche. Circa la natura dell’atto di autonomia privata si dividono:

  • teoria volontaristica: l’atto è potere della volontà e vincolante in quanto espressione di essa, quindi solo la volontà effettiva è vincolante (problemi di tutela del destinatario)
  • teoria precettiva: l’atto ha natura normativa, è vincolante la volontà manifestata in ragione della certezza dei traffici, l’autonomia negoziale è dunque fonte di diritto

Tali teorie si fondano sul dogma dell’autonomia privata che non può essere però postulato, bisogna invece interrogarsi sul suo contenuto (libertà di contrarre, di scegliere con chi contrarre, la forma…) e verificare se tali libertà trovano riscontro effettivo nella teoria degli atti.

Atto di autonomia e di iniziativa

L’iniziativa è elemento costante della teoria degli atti giacché talvolta l’autoregolamentazione può mancare, è dunque il potere di iniziativa a caratterizzare gli atti dei privati. Molteplici sono comunque le tesi che invece ritengono l’autonomia dogma:

  • prima: fa leva sulla necessità di preservare l’uguaglianza formale per cui l’autoregolamentazione ne è garanzia; smentita a ciò proviene dal rifiuto dello stato sociale dell’uguaglianza formale intervenendo invece sulle disuguaglianza, altrimenti impererebbero le disuguaglianze
  • seconda: fa leva sul principio del parallelismo delle fonti per cui ciò che è nato per contratto non può essere modificato o estinto se non per libera volontà delle parti; smentita a ciò proviene da diverse disposizioni ad es il 1339 c.c.

L’autonomia si presenta dunque come minimo costante denominatore come atto di iniziativa, attuazione di diritti soggettivi ma anche doveri o specifici obblighi (es 2597) di solidarietà economia o sociale o famigliare (es atti di disposizione del proprio corpo). Viste le diverse forme in cui si presenta la negoziazione è impossibile ricondurla unicamente allo schema del contratto escludendo la natura negoziale per quegli atti pur di iniziativa privata ma che non rientrano nella struttura contrattuale (es. non patrimoniali).

Fondamenti dell’autonomia negoziale

L’autonomia negoziale ha importanti fondamenta costituzionali, che non si esauriscono all’ambito contrattuale e alla tutela dell’iniziativa economica privata (41 cost) perché la negoziazione non si esaurisce al settore patrimoniale, in tali casi il fondamento è da ricercare altrove:

  • atti esistenziali => 2, 3, 13, 32 cost;
  • atti associativi => 2, 3, 18;
  • atti di famiglia => 2, 29, 30;
  • lavoro subordinato => 1, 35 e ss.

Il fondamento dell’autonomia negoziale è rinvenibile anche nel diritto comunitario ispirato al mercato e alla concorrenza nel rispetto della dignità umana e dell’utilità sociale. Dunque diverso è il fondamento dell’autonomia negoziale perché diversi sono i settori in cui interviene (patrimoniale, esistenziale) e diverso deve essere la considerazione dell’ordinamento tenendo conto della prevalenza della persona nel nostro sistema. Non è possibile un discorso unitario sull’autonomia negoziale, l’unitarietà è assiologia perché unitario è l’ordinamento ma diversa è la considerazione che esso da ai diversi valori; non è da ricercare dunque il fondamento dell’autonomia negoziale ma i fondamenti.

Fondamenti dell’autonomia negoziale

L’autonomia contrattuale è fortemente influenzata dal diritto comunitario che interviene a modularla nella realizzazione del mercato unico, è dunque intervenuto circa la pubblicità ingannevole e comparativa (dir 84/450/CE), imponendo ai professionisti particolari obblighi informativi e conferendo ai consumatori strumenti di tutela in particolare circa il diritto di ripensamento nei contratti negoziati fuori dai locali commerciali (dir 87/577/CE) , poi circa le informazioni dovuta prima della conclusione di un contratto di vendita di pacchetti turistici (dir 90/314/CE), circa i contratti di investimento (dir 93/6/CE), le vendite di multiproprietà in cui il venditore è tenuto a consegnare un documento che legittimi il secondo recesso senza anche senza ragioni (dir 94/47/CE), infine nei contratti a distanza l’onere per il professionista di fornire tutte le informazioni per iscritto o altro supporto durevole. Tutte queste normative tendono ad attenuare o rimuovere la disparità fra il professionista e il consumatore, fondamentale per questo fine è la depurazione delle clausole abusive che generano un eccessivo squilibrio a scapito del consumatore; sempre in questa scia è poi l’obiettivo di eliminare gli abusi derivanti dalla dipendenza economica di un professionista verso un altro come il ritardo nei pagamenti. Sintesi:

  • il diritto comunitario da ruolo fondamentale alla forma delle informazioni (si parla di neoformalismo)
  • vi è una diversificazione nell’autonomia contrattuale fra autonomia del professionista e autonomia del consumatore (la dottrina distingue contratti commerciali dai contratti dei consumatori)
  • si cerca di intervenire sulla asimmetria non solo fra professionista e consumatore ma anche fra professionisti – il ravvicinamento normativo è meno incerto

Limiti all’autonomia negoziale

L’atto di autonomia negoziale ha valore se risponde a un interesse meritevole di tutela verificando di volta in volta e accertando se possa essere regolato da fonte che non sia legge (es. il giudice può ridurre la penale ex 1384 se eccessiva) prospettando una pluralità di regimi contrattuali a seconda del soggetto, dell’oggetto e dell’ambiente. Si è ritenuto nel dopoguerra che alcune norme del codice ispirate all’interventismo economico fossero contrarie alla libertà d’iniziativa (es. 1339, 14192) norme che però rispondono al generale principio di integrazione del contratto con norme, usi ed equità ex 1374, oltre l’autonomia contrattuale (sintesi di autonomia ed eteronomia). Limite positivo all’autonomia privata è l’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre ex 2932 sia in caso di inadempimento che non adempimento anche per giusta causa; così come norma decisiva è il 2597 (collegato al 1679) che pur se formulata in maniera restrittiva al monopolista legale è estendibile al monopolista di fatto. Non si giustificano le preoccupazioni di chi considera tali norme retaggi del fascismo e incostituzionali, sia perché sono armonizzabili con i principi costituzionali sia perché possono essere impiegate oltre per una maggiore produttività anche per superare le disuguaglianze di fatto; inoltre va ricordato che l’iniziativa economica è si libera ma sottoposta a controlli e interventi del legislatore che potenziano l’autonomia privata in quanto un mercato che indica regole non controllabili è come se non le avesse. La costituzione ha capovolto l’assetto normativo in quanto i limiti all’autonomia a tutela del contraente debole non sono più esterni ed eccezionali ma interni, e l’atto va valutato nell’ambito dell’attività svolta.

Gerarchia dei valori

Si assiste a un più moderno modo di considerare il rapporto tra legge e autonomia negoziale per cui la gerarchia di valori in base alla quale esprimere il giudizio di meritevolezza è prestabilita nelle fonti normative gerarchicamente superiori mentre l’iniziativa è rivendicata dalle parti. Non bisogna però perdere di vista la prospettiva globale che porta a identificare il contenuto dell’ordine pubblico con i principi comuni alle nazioni civili, per cui per evitare l’isolamento economico un contratto valido in una nazione civile non può non esserlo nella nostra (anche se l’esperienza dei contratti autonomi di garanzia mostra il contrario); per evitare siffatte conclusioni occorre un ripensamento della nozione di mercato come non già una semplice lex mercatoria ma uno statuto normativo complesso in cui vanno rispettate norma extracommerciali come il rispetto delle esigenze umane. L’esigenza di un consenso informato sta portando un ritorno delle garanzie formali e un ripensamento del modo di valutare un accordo non già solo secondo buona fede e correttezza (come evidenziato dalla consulta) ma sulla base di parametri che possano combattere lo squilibrio delle parti, e sulla base di ciò vanno ripensati i rimedi.

Superamento della bipartizione

L’autonomia contrattuale è ricondotta alla bipartizione contratti tipici e atipici derivante dalla nozione di causa come funzione economico-sociale, ulteriore distinzione è fra la disciplina generale del contratto (titolo II libro IV) e le discipline dei contratti tipici (titolo III libro IV) adottata per ragioni pragmatiche ma spesso sottoposta ad un’interpretazione eccessivamente rigida che si risolve nel meccanismo della sussunzione del contratto nel tipo cui è riconducibile applicando in maniera esclusiva tale disciplina. Una tale metodologia fa si che la parte generale del contratto oltre i principi generali non trovano corretta applicazione, per cui più che una distinzione fra fattispecie astratta, tipo, sottotipo è preferibile una distinzione fra fattispecie ristretta alla disciplina precostituita e fattispecie elastica fondata su una rilevanza sociologica. Il 1323 che applica a ogni contratto le norme generali è utile a superare la distinzione fra contratto in generale e singoli contratti e a considerare le singole discipline non esaustive e integrabili, infatti la disciplina particolare non si può non includere in quella generale come parte di un sistema. In quest’ottica è sbagliata anche la netta distinzione fra disciplina del contratto e delle obbligazioni o meglio delle situazione patrimoniali, infatti pur non essendo unica fonte delle obbligazioni il contratto genera la maggior parte delle situazioni patrimoniali. Va superata anche la polemica per cui non vi è spazio per il negozio giuridico nel nostro ordinamento, anche perché va considerato che neanche del contratto in generale vi è traccia nella realtà, è un insieme di principi e regole applicabili ai contratti; inoltre la tesi dell’inutilità della categoria del negozio è superata quando si considerano alcuni atti come l’affitto di utero non riconducibili al contratto, o alcune operazioni realizzabili con strutture come l’atto unilaterale molto più semplici del contratto, per cui l’autonomia delle parti non può essere solo autonomia contrattuale (pancontrattualismo) specie in un’economia moderna che tende alla semplicità e all’agilità, basti pensare alla costituzione di s.r.l. con negozio unilaterale.

Liceità e meritevolezza

La dottrina tradizionale asseriva che solo i contratti potevano essere atipici mentre i negozi unilaterali erano sempre tipici, confondendo la tipicità con la tassatività che porta a escludere l’attuazione di interessi meritevoli di tutela tramite strutture unilaterali, portando così la tipicità dei negozi unilaterali diviene un dogma (al contrario ad es. la dichiarazione di saldo apposta sulla quietanza). In questa prospettiva liceità e meritevolezza non si identificano e ci si chiede se va preservato l’intero 1322 o al contrario il secondo comma è un’inutile riproposizione degli art 1343 e ss circa l’illiceità; non appare corretto esaurire il 13222 al giudizio di liceità in quanto ogni contratto (anche tipico) va sottoposto a un controllo di meritevolezza non bastando che sia lecito. La scelta è dunque fermarsi al controllo di liceità o procedere a quello di meritevolezza, seconda scelta da preferire visto che un negozio è valido non tanto perché voluto ma perché esprime interessi meritevoli di tutela in un’ottica di stato sociale di diritto. Affermare che un negozio è tipico se corrisponde ad una fattispecie astratta e atipico se non è previsto da una norma diviene una mera asserzione classificatoria da verificare di volta in volta ragionando per problemi non per concetti; del resto il diritto comunitario introduce nuovi schemi riguardo i quali già il 25 preleggi permetteva alle parti di scegliere la normativa da adottare, e se in essa non vi è la fattispecie astratta sarebbe impossibile la sussunzione. L’analisi deve dunque mutare e concentrarsi su aspetti prima ritenuti secondari, analizzando meticolosamente il caso concreto (metodo casistico) invece di sussumerlo nella fattispecie astratta, e applicare la normativa più adeguata. Il 1322 va considerato globalmente per cui anche i contratti tipici vanno giudicati in base alla meritevolezza e non rileva il tipo cui appartengono (es. anche per l’inserzione automatica di clausole), l’autonomia negoziale è dunque sintesi di autoregolamentazione ed etero regolamentazione.

Tipicità e atipicità

Il superamento della distinzione tipicità/atipicità si evince dalla prassi, in particolare per quanto riguarda la patologia negoziale è stata superata la netta contrapposizione di nullità/annullabilità con la nascita di nullità relative e parziali e deroghe all’annullabilità, il tutto per adeguare i rimedi patologici agli interessi concreti, in modo che una nullità parziale o attivabile solo da una parte garantita tutela il contraente debole (la nullità da assoluta è divenuta “di protezione”, 1419). Al di là della debolezza economica l’accettazione di condizioni non eque è serio indizio di debolezza contrattuale, va dunque ridefinita la nozione di parte non in termini astratti ma concreti (“quel” contraente), nella prassi infatti un medesimo negozio concluso al di fuori o nei locali commerciali da luogo a diversa disciplina pur con le stesse parti. Contraente debole non è solo il consumatore ma anche l’imprenditore subordinato tramite ad es. un contratto di subfornitura ad un altro, per cui vi si estendono le garanzie a tutela della parte debole. Il controllo di meritevolezza si ispira al principio di proporzionalità, non nel senso che è meritevole un contratto in cui vi sia equivalenza di prestazioni ma in cui vi sia equilibrio. La struttura negoziale va indubbiamente ridimensionata in quanto non concorre all’individuazione del tipo contrattuale, medesima funzione può essere realizzata da più strutture tramite il principio dell’economia degli atti; ad es. il trasferimento del credito con compravendita sembra bilaterale ma se è il credito di un appaltatore verso un ente locale necessita dell’adesione della PA divenendo dunque trilaterale, oppure il mandato per l’acquisto di un bene mobile ex 1706 se ha ad oggetto un credito può essere acquisito con una dichiarazione unilaterale del mandante. La forma della manifestazione neanche concorre a individuare il tipo, ad es. la donazione può essere tanto per atto pubblico quanto no se è di modico valore purché vi sia la liberalità (783). L’oggetto del contratto neanche individua il tipo, ad es. l’oggetto della vendita ex 1470 va correlato al 1260 e ss se riguarda un credito che però può essere trasferito anche a titolo gratuito viene così meno il corrispettivo del prezzo; è la causa dunque non l’oggetto o la forma o la struttura che tipizza il contratto. Il contenuto del contratto è necessario per esaminare gli effetti, divenendo relativo se sia tipico o atipico, ad es. negli anni ’40 principio assoluto era che l’autonomia negoziale non poteva porre limiti temporali al trasferimento del diritto di proprietà (cosa confermata dall’imprescrittibilità dell’azione di rivendica 9483), oggi ciò non è più condivisibile basti pensare al trust e alla multiproprietà per cui non si può negare che una proprietà temporanea possa nascere dall’autonomia negoziale e non può continuarsi a richiedere la tipicità dei negozi costitutivi di diritti reali tipici. Talvolta si confondono tipicità e tassatività, affermando che un sistema di pubblicità legale esclude che l’autonomia privata possa generare nuovi diritti reali, ma appunto tipicità dei contratti e tassatività della pubblicità sono concetti diversi in quanto il 2643 non intende riferirsi solo alla compravendita di immobili ma a ogni contratto che abbia tali effetti (es. mandato ad alienare un immobile senza obbligo di rendiconto e irrevocabile) lo stesso si dica per i contratti di locazione moltiplicatisi oggi in varie strutture come il leasing. Riguardo i negozi costitutivi di società lo sviluppo di contratti transnazionali come il GEIE impedisce di considerare contratti di società solo quelli tipici, cosa che già si intuiva dalla società occulta o dalla società di fatto; la giurisprudenza è intervenuta sulla s.r.l. a distinguere il contenuto tipico da quello atipico rendendo nulle clausole statutarie che estendano la responsabilità ai soci per ragione di affidamento dei terzi, ma permettendo patti parasociali che impongano l’aumento di capitale in caso la società si trovi in difficoltà cosa che non pregiudica i terzi.
Dunque il contenuto delle clausole societarie non può essere limitato alle norme codicistiche cosa confermata dalla riforma della società che assicura alla s.r.l. ampia autonomia statutaria creando numerosi sottotipi della stessa di origine non legale ma dalla prassi. Riguardo i contratti agrari se da un lato la l 756/1964 li riduce all’affitto dei fondi rustici risolvendo la tipicità nella tassatività è stata in seguito creata un’autonomia negoziale assistita che permette di stipulare numerosi contratti atipici se vi è la presenza delle forze rappresentative delle parti. Ma che è caduta la contrapposizione fra contratti tipici e atipici lo si evince da:

  • negozi collegati: in cui lo scopo lo si ottiene con più negozi collegati logicamente e cronologicamente che non possono essere valutati singolarmente e producono un unico effetto complessivo (così complessivo deve essere il controllo di meritevolezza)
  • negozi misti: come il contratto di parcheggio o portierato somma di più contratti tipici ma nulla vieta che siano somma di contratti atipici
  • negozi indiretti: in cui è usato uno schema tipico per raggiungere uno scopo diverso da quello tipico (es. mandato ad alienare irrevocabile e senza obbligo di rendiconto = vendita) per cui è più corretto parlare di “uso indiretto del negozio” ad ogni modo nulla vieta che negozio indiretto sia anche un contratto atipico

Nuovi profili del contratto

Le mutazioni sociali e tecnologiche hanno portato notevoli mutazioni al contratto, visto ora come simbolo della sopraffazione liberale ora utilizzato anche in campi in cui operano interessi collettivi, come ad es. nella materia del lavoro tanto da far parlare di civilizzazione del diritto del lavoro (privatizzazione del pubblico impiego) volta a migliorare l’efficienza del mercato del lavoro con strumenti quali il lavoro interinale. La stessa PA ha utilizzato strumenti civilistici sintetizzando discrezionalità amministrativa e autonomia negoziale, inoltre il contratto si è espanso in barba a chi ne preannunciava la morte (Glimore) in settori in cui si conseguono utilità economiche con sacrifici non direttamente patrimoniali come nel contratto di sponsorizzazione, o nella vendita di dati personali non sensibili, o nel vitalizio assistenziale, o nel contratto ereditario. Tuttavia la standardizzazione contrattuale predisposta dal professionista assottiglia la distanza fra diritto commerciale e diritto civile alla ricerca di un equilibrio che salvaguardi la produzione e il consumatore, con un nuovo ancoraggio del contratto al mercato anche per negozi estranei al ciclo produttivo dell’impresa che non possono sfuggire a una serie di regole e principi garantistici estendibili anche ai contratti di “diritto comune”. Lo sganciarsi dalla prospettiva del contratto di scambio porta a una nuova idea di contratto riconducibile ad un’unità minima arricchita però delle peculiarità delle singole fattispecie che integrano la disciplina “generale”, rendendo obsoleta l’ermeneutica della meccanica sussunzione del fatto nel tipo astratto; parimenti non sembra idoneo il procedimento opposto del “metodo tipologico” che produce gli effetti legali di un tipo contrattuale purché vi sia identità tra i singoli spezzoni di un contratto e i singoli elementi costitutivi del tipo legale anche se in concreto producono una diversa funzione, per cui ad es. il contratto di ormeggio verrebbe ricondotto alla disciplina del deposito quando invece un procedimento analogico fondato sull’eandem ratio (identità degli interessi) fa notare la diversità soprattutto in virtù del perfezionamento consensuale e non reale. Allo stesso tempo nascono nuove categorie di contratti sulla produzione di servizi peculiari per la qualità di soggetti legittimati (es. cessione del credito in cui cessionario è una banca) o per i mercati (es. servizi di trasporto per il mercato turistico) o per i controlli cui sono sottoposti (es. cartolarizzazione di crediti superiori a 100 miliardi di lire sottoposti al controllo della Banca d’Italia) o per i mezzi tecnologici (es. contratti borsistici); si sviluppano così nuove tecnologie in ambito contrattuale che vanno comunque sottoposte ad un controllo di meritevolezza che superi la dicotomia tipicità/atipicità. La rapidità delle contrattazioni e il principio di economia degli atti hanno portato un ripensamento della teoria degli atti superando la visione pancontrattualista per cui ciò che nasce per contratto deve estinguersi per contratto, pluralità di strutture unilaterali, bilaterali e plurilaterali impongono un’analisi incentrata sull’adeguatezza al rapporto concreto superando il principio dell’intangibilità delle sfere giuridiche per cui l’atto produce effetti solo entro la sfera dell’autore e superando la rigida correlazione tra funzione e struttura unica idonea a realizzarla.
Vanno così ridimensionati gli studi sul contratto dal punto di vista strutturale e analizzati gli atti legati da un filo logico non singolarmente ma nell’ottica della complessiva operazione, tanto nella macro (es. project finance) quanto nella microeconomia (es. credito al consumo) imponendo un approfondimento dei reaticontratto e delle attività-reati. La standardizzazione ha ridimensionato fortemente la fase delle trattative così come il fenomeno della predeterminazione del contenuto sia da parte dell’autonomia collettiva con la concertazione sia da parte del legislatore comunitario (es. nella subfornitura) eliminando le fonti spontanee; è la fine della neutralità delle clausole di stile e si fanno incerti i confini tra frase precontrattuale e contrattuale (con l’uso di lettere d’intenti, contratto preliminare, minuta…) e la contrattazione diviene un procedimento complesso e articolato, si attenua così anche la distinzione tra responsabilità precontrattuale e contrattuale. La contrattazione non muore ma assume forme nuove adeguandosi alla produzione in serie (come osserva Galgano) standardizzandosi, questa produzione in serie di contratti impone interventi giuridici circa la trasparenza contro prassi contrarie ai principi del mercato; per questo vi è un trend verso l’uso dell’esecuzione specifica rispetto agli strumenti della risoluzione e del risarcimento con una rifondazione della patologia negoziale che guarda non tanto agli schemi obsoleti ma agli interessi sostanziali perseguiti (superando tipicità e tassatività con nuove forme quali la nullità parziale o relativa). La nullità in ambiti quali il 2909 o il 1422 o il 19722 ha più funzione di scoraggiare piuttosto che reprimere certi assetti di interessi (corroborata da sanzioni penali o amministrative), in altri casi occorrono strumenti meglio calibrati in quanto la nullità in ambiti come contratti in frode alla legge fiscale non è lo strumento più adeguato in quanto pur ripristinando la situazione collettiva tutelando l’interesse alla contribuzione sacrifica l’interesse della sicurezza dei traffici, altre tecniche dunque come la simulazione relativa tutelano meglio entrambi gli interessi.

Libertà e giustizia contrattuale

L’autonomia negoziale si adegua ai principi dell’ordinamento italo-comunitario come quello dell’equa negoziazione posto dal diritto europeo, per cui si colloca fra libertà e giustizia contrattuale. La corte costituzionale afferma che la correttezza e la buona fede non sono sufficienti alla tutela del contraente contro l’alterazione dell’equilibrio contrattuale, che ostacola l’eliminazione delle disuguaglianze (anche verso poteri privati) ex art 32 cost.; l’autonomia negoziale si colloca poi fra libertà e mercato libero, essendo quest’ultimo uno statuto normativo il problema diviene quale sia lo statuto conformativo del mercato e quindi dell’autonomia negoziale. Sul punto centrale deve essere la persona con una concezione etica del contratto, la realizzazione di ciò si avvale di clausole civilistiche quali la buona fede o l’ordine pubblico economico ma anche clausole costituzionali quali la solidarietà e l’utilità sociale; in questo contesto va collocato il principio di proporzionalità che fonda l’equilibrio contrattuale su un rapporto di equivalenza dei vantaggi, che però non si esauriscono nella semplice valutazione economica; non mancano comunque ipotesi in cui lo scambio non è determinato liberamente dalle parti ma da criteri legali come lo stesso principio di proporzionalità, è comunque un trend evolutivo in quanto allo stato attuale non vi è un generale controllo sugli assetti contrattuali.

Proporzionalità e ragionevolezza

La rescissione, la risoluzione per eccessiva onerosità, la proporzionalità della clausola penale sono finalizzati per evitare sproporzioni ingiustificate nel contratto, avallate ora più che mai dalla disciplina comunitaria ispirata al principio di proporzionalità; quest’ultimo presente anche nel nostro impianto costituzionale come realizzazione dell’art 3 cost. che ne permette l’applicazione al di là della materia comunitaria. La proporzionalità in prestazioni omogenee ha natura quantitativa, mentre fra elementi disomogenei necessita di una valutazione qualitativa grazie al principio della ragionevolezza e al principio dell’adeguatezza; per cui la proporzionalità può essere applicata anche quando manchi una norma ad hoc combinandosi con altri principi. Fondamenti costituzionali alla proporzionalità sono nell’art 53 (ragionevolezza e proporzionalità della contribuzione), 36 (adeguatezza e ragionevolezza della retribuzione non solo fra le prestazioni in sé ma con una vita dignitosa), 38 se fosse realizzata appieno la proporzione fra contributi versati e pensione percepita, 97 (secondo la dottrina amministrativa) oltre che altri come il 42.
La proporzionalità ha un ruolo rilevante sia nell’interpretazione contrattuale dando contenuto all’equità, sia nel controllo di meritevolezza, ma anche nella classificazione delle norme in materia: ad es. il 2872 andrebbe applicata non solo nella fase esecutiva ma anche in quella genetica (2875) e per altre forme di garanzia. In tale direzione è andata anche la legge speciale come per i mutui usurai che con la legge antiusura fa si che il mutuatario abbia l’obbligo di pagare gli interessi solo nei limiti del tasso soglia (un tasso usuraio è appunto un tasso sproporzionato!). Riguardo il rapporto diritti e obblighi la proporzionalità non impone l’equivalenza ma vieta la sproporzione ingiustificata, necessità avvertita già dagli interpreti del codice del 1865 che elaborarono la rescissione e la risoluzione per eccessiva onerosità inseriti poi nel codice del 1942. Nella rescissione oltre alla sproporzione fra prestazioni vi sono ulteriori elementi quali lo stato di bisogno, che non compaiono nella risoluzione in cui manca anche la proporzione legale permettendo l’applicazione di criteri giurisprudenziali; l’equilibrio (che non è equivalenza) delle prestazioni deve tenere poi conto di interessi non patrimoniali, e deve esistere anche nei contratti con obbligazioni di una sola parte adeguandosi alle concrete situazioni. Problematico è verificare se in chiave di giudizio di meritevolezza possa valere il criterio di ragionevolezza ma anche di proporzionalità, giacché la rilevanza dello squilibrio è spesso determinata in relazione ad altre circostanze (es. il pericolo nel 1447, il bisogno nel 1448, la proporzione legale nel 763); il principio di proporzionalità dovrebbe valere a prescindere dall’adempimento degli obblighi di informazione, trasparenza e parità di trattamento e dalle considerazioni sul consenso e la capacità di agire altrimenti non sarebbe applicato ma verrebbe adoperata la disciplina sui vizi del volere; ma soprattutto la proporzionalità dovrebbe prescindere dalla clausola generale di buona fede (ad esso subordinata specie nei contratti ex 33 c.cons. “malgrado buonafede”), e il principio sarebbe poi azionato d’ufficio come per la nullità ex 363 c.cons. Non sembrano poi superabili le diversità fra rescissione e usura (1448 c.c. e 644 c.p.):

  • nella rescissione occorre dimostrare il nesso fra bisogno e condizioni che l’approfittamento mentre per l’usura è sufficiente la difficoltà finanziaria
  • lo stato di bisogno può essere anche passeggero e non necessariamente finanziario
  • lo stato di bisogno è un’aggravante ex 6443 c.p. e non elemento costitutivo della fattispecie

Il principio rileva anche in sede ermeneutica per evitare sproporzioni premiali o punitive come trasformazione del principio di legalità che media tra certezza del diritto e giustizia sostanziale, creando un sistema di garanzie coperte più dal diritto che dalla legge e consentendo al giudice un ruolo più attivo nella produzione del diritto ma un rigido parametro per il suo arbitrio. A seconda se tale principio sia sopravvalutato o sottovalutato si giunge a escluderne l’esistenza, a dargli portata generale, ad affermarlo in funzione dell’equità ex 1374; insieme alla concorrenza (che riduce comportamenti abusivi) e alla giustizia dello scambio i principi di legalità e proporzionalità hanno valenza imperativa pur non scadendo nel dirigismo economico. La proporzionalità si realizza in modalità diverse a seconda della situazione concreta, sua conseguenza è la riduzione ad equità insieme spesso a rimedi come l’inefficacia rilevabile d’ufficio, o la nullità parziale.

Pluralità di fonti

L’ampliamento delle fonti contrattuali ha portato un riequilibrio fra effetti contrattuali e effetti legali, grazie a fonti sovranazionali e infranazionali si è complicata l’interpretazione del contratto, che se da un lato deve salvaguardare le peculiarità locali (es. ordine pubblico) dall’altro deve aprirsi al nuovo ius gentium composto dalle norme scelte dalle parti o comunque applicabili al contratto. I principi del diritto comunitario hanno rilevanti effetti specie quello di sussidiarietà per cui lo stato deve cedere il primato alle comunità sovranazionali e infranazionali (1182 cost); tutto ciò assottiglia la separazione fra interpretazione del contratto e interpretazione della legge che lo integra portando ad un unico processo ermeneutico che salvaguardi la legge straniera salvo sia contraria all’ordine pubblico.

Autonomia singolare e collettiva

A seconda del tipo di interesse tutelate si distingue l’autonomia individuale, che indica il potere di regolare interessi di pertinenza esclusiva dei soggetti agenti o dei loro rappresentati, dall’autonomia collettiva, che indica il potere attribuito agli enti esponenziali di regolare interessi delle categorie da loro rappresentate (es. contratti collettivi, contratti-tipo di locazione…). Ai fini di tale distinzione non rileva la struttura del soggetto agente (individuo o ente) ma l’interesse regolato, per cui l’autonomia individuale può essere propria anche di un ente mentre l’autonomia collettiva non può appartenere ad un individuo; ora nonostante sia inattuato il 394 cost la giurisprudenza riconosce grande rilevanza all’autonomia collettiva specie nell’estensione in bonam partem degli effetti favorevoli al di là delle tradizionali categorie civilistiche (mandato senza rappresentanza o contratto a favore di terzi) ma in base al favor per il lavoratore e alla parità di trattamento. L’accordo collettivo come strumento di tutela alternativo alla legge integra l’ordinamento; tuttavia per evitare l’errore che l’autonomia individuale appartenga esclusivamente a individui è meglio parlare di autonomia singolare.

Autonomia negoziale assistita

La legislazione speciale ha affermato di recente l’autonomia assistita, affidando alle associazioni rappresentanti interessi collettivi un ruolo legittimante e convalidante di atti stipulati da privati (appartenente o no all’associazione); in particolare l’art 45 della l 203/1982 in materia di contratti agrari stabilisce una tutela sostanziale delle organizzazioni professionali agricole nella stipula di contratti agrari, le quali partecipano alla determinazione del contenuto pur non divenendo parte del negozio che per essere valido deve essere considerato positivamente dall’ente. Tali organizzazioni hanno potere di controllo e di deroga all’assetto normativo, infatti se il regime precedente riconduceva tutti i contratti agrari all’affitto di fondi rustici l’autonomia assistita ha permesso strutture pattizie che si distaccassero da tale modello (anche se spesso il sindacato si è rivelato una presenza meramente formale). Analoga situazione si è avuta nella locazione di immobili urbani ad uso abitativo con i “patti in deroga” prima censurati dalla Consulta poi sostituiti dai contratti “regolamentati o calmierati”, per cui è possibile distaccarsi dalla disciplina legale solo aderendo a un contratto tipo concordato fra le contrapposte organizzazioni di categoria (il tutto a tutela della parte debole).

Autonomia delle comunità intermedie

L’autonomia delle comunità intermedie si pone fra l’autonomia singolare e la collettiva (es. partito, associazione religiosa…), i cui statuti sono espressione del volere di una pluralità, e nel momento in cui sono giuridicamente rilevanti regolamentano anche altri soggetti, espressione di una regolamentazione non solo individuale ma comunitaria. Altra questione è l’autonomia familiare, sia all’esterno verso lo stato in quanto comunità intermedia, sia all’interno quale comunità ove vivono individui; l’art 2 cost. e il 29 riconoscono tutela di tale formazione sociale purché fondata sui valori costituzionali quali la parità e la democrazia, così libertà della famiglia e nella famiglia non sono in contrasto ma unitarie per lo sviluppo della persona.

Interesse pubblico e privato

L’individuazione del ruolo dell’interesse pubblico nell’ordinamento ha grande rilevanza riguardo gli atti di autonomia negoziale, l’interesse secondo la nozione normativa è esigenza di beni o valori da realizzare o proteggere; ora nella società è necessario comparare gli interessi e stabilire un grado di preferenza in base alla rilevanza giuridica, fra questi l’interesse pubblico è il risultato di valutazione normative nell’ambito dell’ordinamento secondo il canone ermeneutico della sistematicità contenutistica e funzionale degli istituti e dei principi fondamentali. In passato l’interesse pubblico e privato sono stati contrapposti fino all’esasperazione fascista o marxista di una eliminazione del diritto privato (definito una porcheria da Radbruch), inteso come una semplice specificazione del diritto pubblico che conservi la superiorità dell’interesse dello stato; dimenticando però che l’interesse pubblico si realizza anche con norme di comportamento (es. 522 cost) e l’interesse privato si realizza spesso con norme organizzative. L’esasperata contrapposizione pubblico/privato ha portato una giustizia amministrativa separata da quella ordinaria, tutto ciò dimenticando che la norma serve sempre all’interesse collettivo e privato allo stesso tempo e che la gerarchia di tali interessi non può avvenire in astratto ma di volta in volta in concreto.

Incidenza dell’interesse pubblico

Ogni ramo del diritto trae fondamento dal quadro costituzionale, per cui fondamentale è la gerarchia di interessi individuata dalla costituzione, tale analisi porta a identificare l’interesse pubblico con l’attuazione dei diritti inviolabili dell’uomo, quindi che non corrisponde alla produttività nazionale ma alla realizzazione di equi rapporti sociali come sintesi equilibrata dei valori delle persone nell’insieme di diritti e doveri. Interesse pubblico e privato non possono essere fisiologicamente in conflitto e devono essere presenti in ogni attività giuridicamente rilevante, in tale ottica si inseriscono interventi legislativi tesi a depatrimonializzare la teoria del negozio emancipandolo dallo scambio, valorizzando aspetti come il contenuto non patrimoniale del testamento, o il fenomeno associativo, o gli atti di diritto famigliare, o i recenti contratti di cura in un approccio al negozio moderno. Esaurita la riflessione sul contratto in generale va data attenzione agli atti di iniziativa a contenuto non patrimoniale come l dichiarazioni non negoziali.

Interesse pubblico e struttura del negozio

Circa la struttura del negozio (unilaterale, bilaterale, plurilaterale) in relazione all’economia degli atti va rilevata la maggiore forza di poteri formativi legali a garanzia di certi soggetti che hanno facoltà di unilaterale acquista o modifica o estinzione del rapporto (1474), così viceversa funzioni tradizionalmente bilaterali come la cessione del credito divengono trilaterali con la necessità dell’accettazione del debitore ceduto se è la PA. La valutazione degli interessi snelliscono o rendono più complessa la struttura negoziale tipica che non è più collegata in astratto ad una funzione ma in concreto alle circostanze di fatto; la prevalenza dell’interesse pubblico non può non rispondere a un giudizio di meritevolezza in base alla gerarchia costituzionale.

Interesse pubblico e causa

L’interesse pubblico può intervenire sulla causa:

  • quando l’interesse rientra direttamente nella funzione del contratto (es. costituzione di società cooperativa) sia nel momento estintivo e modificativo che in quello costitutivo (es. obbligo a contrarre)
  • quando lo schema negoziale tipico è adattato ad un interesse, spesso nell’ambito dell’incentivazione (es. mutuo che diviene mutuo di scopo)
  • quando vi è un’incidenza indiretta, ossia l’interesse non incide sulla causa ma su altro elemento come l’oggetto, o anche quando l’interesse precede la negoziazione e ne rappresenta la giustificazione (così si applica il 1679 ad ogni servizio sottratto al gioco della domanda e dell’offerta e teso a soddisfare esigenze essenziali dell’individuo pur se non sia “pubblico” in senso tecnico)

L’incidenza più diretta dell’interesse pubblico sulla negoziazione si ha col controllo di liceità e meritevolezza e nella verifica della non contrarietà alle norme imperative, ordine pubblico e buon costume; in tale prospettiva va riletto l’art 28 l. not. Alla luce di un ordine pubblico che non è più quello del 1913, così come va riletto il buon costume non più esclusivamente quale morale esteriore; così l’interesse pubblico non passa da elemento negativo a tutela delle situazioni più forti a strumento positivo a tutela delle situazioni più meritevoli.

Connessione interessi pubblici e oggetto

L’impossibilità giuridica dell’oggetto oscilla in dottrina fra chi la identifica con la liceità e chi le da autonoma dignità; il 1347 induce un ripensamento sull’utilità di tale distinzione considerando valido il contratto sottoposto a condizione sospensiva o termine pur se inizialmente impossibile ma che diviene possibile prima di questi ultimi, norma che rileva in tema di abusivismo edilizio in cui l’oggetto è giuridicamente impossibile e non illecito, e tale inidoneità è relativa e destinata a incidere solo sui negozi indicati all’art 171 della l 47/1985. Altra questione è verificare se tali soluzioni legislative siano conformi ai valori costituzionali della tutela del territorio e del paesaggio (9 cost) e della persona (2 cost), per cui si rileva che la legislazione speciale in materia non è certo attuativa dei valori costituzionali, per cui ruolo decisivo ha l’interprete nell’integrazione di tali norme alla luce della costituzione.

Limiti derivanti dall’ordine pubblico e dal buon costume

Il pluralismo degli ordinamenti porta problematiche riguardo l’unitarietà dell’ordinamento e dunque l’armonizzazione delle fonti, problema che il 31 delle preleggi risolveva semplicisticamente affermando che nessuna fonte può essere contraria all’ordine pubblico e al buon costume, a questo punto restano da chiarire tali nozioni, cui nel codice si affianca spesso quella di “norma imperativa”. Il buon costume in particolare è concetto sfuggevole e in continuo mutamento adattandosi all’evoluzione sociale; l’ordine pubblico è però di ancor più difficile individuazione, non può restringersi alle regole del vivere civile percepite dal quivis de populo ma deve avere una nozione positiva come attuazione dei principi costituzionali, deve dunque essere limite positivo all’autonomia. La riforma del diritto internazionale privato recettiva della Convenzione di Roma del 1980 ha dato la possibilità di scelta della normativa da applicare all’accordo, per cui il concetto di ordine pubblico va rivisitato in base ai principi di ordine pubblico europeo.

Sulla natura eccezionale delle prescrizioni formali

Il dibattito funzionale è stato a lungo estraneo alla forma del negozio e merita una rivisitazione, la dottrina è unanime nel ritenere eccezionali le prescrizioni delle forme legali rispetto al principio generale di libertà di forma come espressione dell’autonomia privata; ora l’ammissibilità di tali prescrizioni non è mai stata contestata ma si è sempre ritenuto che esse non incidono sul contenuto dell’autonomia negoziale, tuttavia tali limiti andrebbero approfonditi e valutati alla luce dei principi costituzionali. Accanto all’eccezionalità delle prescrizioni formali altro preteso dogma è l’inderogabilità di queste, per cui l’automatica nullità di ogni patto contrario: ciò è criticabile non solo perché l’applicazione meccanica della nullità non sempre raggiunge le finalità prefisse, per cui va somministrata dopo un’attenta analisi sulla funzione tenendo conto degli interessi coinvolti. Altra asserzione da valutare criticamente è l’indifferenza delle prescrizioni formali al quadro costituzionale, cosa ovviamente da rigettare in un ordinamento unitario; altra dottrina pur asserendo l’eccezionalità delle prescrizioni formali le ha collocate in un ambito regolato dal 41 cost. in cui sono eccezionali e tassative, per cui non basta l’imperatività della norma per la nullità ma che questo rimedio sia esplicitamente previsto (e comunque avrebbe funzione di tutela di interessi generali); tale sforzo di adattamento alla costituzione della disciplina della forma vincolante non riesce sia per la sopravvalutazione della matrice liberistica della costituzione (in cui l’autonomia negoziale non ha unitario fondamento nell’iniziativa economica privata ma anche in altri principi) e poi perché concentra l’attenzione solo sui rapporti economici, in secondo luogo si configura l’autonomia negoziale come un valore in sé considerando la forma vincolata come tassativa eccezione (i limiti invece all’autonomia non sono né necessariamente espliciti né tassativi), infine si prospetta la forma vincolata come ostacolo all’autonomia laddove è la stessa costituzione (41) a porre limiti all’iniziativa privata per ragioni di garanzia. Ugualmente non sono da accogliere le opinioni di chi considera le prescrizioni formali ostacolo alla protezione dei soggetti deboli quando invece assumono evidente funzione di garanzia (es. forma scritta per il licenziamento individuale), anche in ambito non patrimoniale; in conclusione la previsione costituzionale non è di assoluta libertà formale ma una più accorta e concreta analisi.

Sul principio di libertà di forma

Particolare posizione dottrinale che nega l’eccezionalità delle norme sulla forma parte dal principio che l’unica norma in materia è il 13254, non esiste invece alcuna norma che statuisce la libertà di forma per cui il 1325 non può essere qualificato come eccezionale perché manca il termine di raffronto, sul presupposto che il rapporto regola/eccezione è fra due norme. Tuttavia va ribattuto che le norme non sono solo di tipo casistico o regolamentare ma anche principi, per cui i comportamenti non espressamente regolati non è detto che sia irrilevanti, inoltre ogni figura di obbligo si colloca sempre in relazione ad altra situazione soggettiva e le norme sulla forma non sono separate dall’ordinamento.
Per cui se la norma eccezionale si definisce nel rapporto con le regole generali e le altre leggi (14 preleggi) vuol dire che il 1325 è eccezionale non già rispetto ad un’altra specifica norma ma rispetto ai principi generali e le regole dell’ordinamento.

Variabilità della forma e della struttura del negozio

La natura regolare o eccezionale di una forma legale del negozio va posta in relazione non tanto al 1325 né esclusivamente al principio di libertà di forma ma alle singole previsioni formali unitariamente considerate individuando le esigenze che vi sono dietro e verificando la meritevolezza, adeguatezza, compatibilità. La ricerca di una ragione sufficiente della prescrizione formale può condurre a diverse esigenze:

  • legittimazione, capacità e qualificazione del soggetto (es. interdetto)
  • funzione negoziale (es. causa donandi)
  • oggetto (es. beni immobili)

Per cui in base alla ratio della norma che la prevede la forma può essere collegata a tali profili, e non si può addurre che il 1325 indichi la forma come semplice elemento di struttura.

Unità di forma e contenuto

Il rifiuto di un’analisi solo strutturale della forma e la necessità di valutarne la funzione portano alla necessaria unità di forma e contenuto, per cui anche la forma volontaria va sottoposta al controllo di meritevolezza che non può limitarsi al solo contenuto interpretando alla lettera il 1322. La forma dunque non può essere insensibile agli aspetti funzionali del negozio, accanto ai negozi a forma legale rigida o esclusiva o relativamente variabile vi sono negozi a forma assolutamente libera, volontariamente rigida, relativamente variabile ex 1352, e proprio questa norma esprime la libertà di forma come aspetto della libertà di iniziativa. L’interpretazione del patto o della norma sulla forma non può prescindere dalla storia e dalla funzione del negozio inserito nel sistema dell’ordinamento, ne è conferma la rinascita del formalismo nella legislazione speciale circa gli atti unilaterali a garanzia della parte e per la certezza della vicenda (sia nella fase costitutiva che modificativa o estintiva). Senza un’indagine sulla funzione non può applicarsi neanche il generico principio di conservazione non potendo operare una scelta in termini di prevalenza tra la conservazione della volontà tesa a modificare o estinguere il rapporto e la conservazione del rapporto.

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