Diritto Amministrativo

Pubblica Amministrazione e Diritto Amministrativo
L’Amministrazione è cura concreta di interessi; la funzione di Amministrazione esiste al fine di curare gli interessi del gruppo, della comunità delle persone che in essa si organizzano.
L’insieme delle attività che costituiscono la funzione dell’amministrazione non può mai mancare nell’ambito di qualsiasi organizzazione sociale, politica ecc.
L’amministrazione è regolata secondo il diritto comune ed il diritto amministrativo è una branca del diritto pubblico.

  • Diritto Amministrativo: è quel ramo del diritto pubblico che si occupa della P.A. “nella sua organizzazione, nei beni e nell’attività ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si instaurano con altri soggetti dell’ordinamento”.
  • Pubbliche Amministrazioni: sono i soggetti deputati all’esercizio dell’amministrazione. Sono organizzazioni in genere dotate di personalità giuridica disciplinate dal diritto pubblico.
  • Attività di Amm.ne Pubblica: sono le attività svolte doverosamente da alcuni soggetti a ciò espressamente deputati per la cura di interessi della collettività.

Fonti del Diritto Amministrativo

Nella disciplina giuridica dell’amministrazione pubblica convivono norme giuridiche prodotte da fonti di due separati ordinamenti:

  • Quello Nazionale;
  • Quello Europeo.

In caso di conflitto è assicurata la prevalenza della normazione europea.
Il Diritto Amministrativo consiste in un sistema assai articolato e complesso di norme, delle quali una parte ampia si esprime attraverso principi. Questi in parte sono espressi in Costituzione o in leggi ordinarie; in parte sono inespressi e ricavabili dall’interprete. Anche i principi sono norme giuridiche e sono fondati sulle fonti più diverse, questi acquistano un elevato valore visto che gran parte di questi sono enunciati in Costituzione.

  • Fonti Legislative: le fonti sono gli atti o i fatti che nell’ambito di un determinato ordinamento giuridico e sulla base delle norme sulla produzione normativa in esso vigenti, sono capaci di produrre norme giuridiche.

I rapporti tra le fonti sono strutturati secondo il duplice principio della gerarchia e della competenza. Le fonti vigenti possono essere dislocate su tre ordini gerarchici.

  1. Le Fonti Costituzionali;
  2. Le Fonti Primarie;
  3. Le Fonti Secondarie.

La Costituzione si impone a tutte le altre fonti e, nelle sue singole disposizioni, può essere modificata da leggi di revisione costituzionale.

  • Fonti Primarie: sono fonti soggette soltanto alla Costituzione e per questo definite primarie. Sono le leggi ordinarie e gli atti aventi forza di legge. Le Leggi Ordinarie, sono atti approvati dalle Camere e promulgati dal Presidente della Repubblica (funzione Legislativa); in casi eccezionali, questa funzione può essere esercitata attraverso: Decreti Legge; che sono atti legislativi del Governo che possono essere convertiti in legge entro 60gg dalla pubblicazione; Decreti Legislativi; adottati dal Governo sulla base di delegazione conferita con legge.
    Entrambi questi decreti sono emanati dal Presidente della Repubblica e sono sottoposti al medesimo regime della legge.
    Le Leggi Regionali, sono equiparate alle leggi dello Stato, ed operano nella sfera di competenza fissata dalla Costituzione. Nei casi di potestà legislativa esclusiva delle regioni, le leggi regionali, hanno capacità di produzione normativa limitata.

Tutte queste leggi compongono insieme l’area della legge, cioè un’area di produzione normativa cui numerose materie sono riservate dalla Costituzione.

  • Fonti Secondarie: sono espressione del potere di Governo, delle Amministrazioni, di disciplinare se stesse, nella loro organizzazione, nella loro azione.
    Sono i Regolamenti che possono essere di tre tipi:
    1. Ministeriali e Interministeriali; necessitano di un’espressa attribuzione legislativa del potere regolamentare (sono subordinati ai regolamenti del Governo); 2. Del Governo; che a loro volta si suddividono in due specie: 1) Una specie che esprime il potere regolamentare che al Governo spetta in via generale; 2) Una specie rappresentata dai regolamenti delegati che disciplinano ex novo materie già disciplinate con legge. 3. Di attuazione delle Direttive Comunitarie; in materie non oggetto di riserva di legge.
  • Fonti Comunitarie: prevalgono sulle fonti primarie interne (sulle leggi) mentre sono sottratte al giudizio di costituzionalità. La legge nazionale anteriore o successiva, in contrasto con la normativa comunitaria, non può essere applicata dai giudici nazionali che devono applicare la normativa di fonte comunitaria. La norma interna viene disapplicata. o Trattati Istitutivi delle Comunità; sono la principale fonte del diritto comunitario, sono tutti ratificati con leggi ordinarie come tutti gli altri trattati internazionali. o Regolamenti; pongono norme direttamente cogenti e applicabili immediatamente all’interno degli Stati Membri. o Direttive; sono rivolte agli Stati e ne vincolano l’azione per quanto riguarda il risultato da raggiungere, comunque gli Stati sono liberi di scegliere le forme ed i mezzi per raggiungerlo. Ci sono anche altri atti comunitari (raccomandazioni, decisioni, pareri) che non hanno carattere normativo.
    Gran parte delle direttive richiedono una normativa di attuazione da parte degli Stati Membri. A tal fine è prevista l’adozione di una Legge Comunitaria Annuale, che a sua volta può prevedere delle deleghe legislative al Governo, nonché l’autorizzazione ad attuare determinate direttive mediante regolamenti.

Origine del Diritto Amministrativo

Il nostro ordinamento trae origine dall’esperienza rivoluzionaria francese e dal successivo regime Napoleonico. Sono cinque i caratteri fondamentali delle istituzioni amministrative uscite da quella esperienza:

  1. La formazione di un apparato organizzativo a base burocratico – professionale, formato cioè da persone con preparazione professionale specifica nel settore giuridico – amministrativo, incardinate nell’organizzazione dello Stato, nella quale si sviluppano le loro carriere. Questo apparato è del tutto separato dal sistema dei giudici.
  2. L’Amministrazione Locale viene organizzata secondo modelli unitari; queste organizzazioni locali sono preposte a compiti di rappresentanza e di cura degli interessi locali, nonché di esecuzione dei compiti amministrativi stabiliti dalla legge. In queste due prime serie di istituti si ha l’affermazione del Principio dell’accentramento Amministrativo, dipendenza dal centro e quindi dal potere esecutivo dell’amministrazione territoriale locale; la cerniera del meccanismo è rappresentata dal Prefetto.
  3. Si afferma il principio del primato della legge come atto dell’autorità sovrana, come quella che vincola tutti i soggetti dell’ordinamento. Si afferma il principio di legalità come quello della sottoposizione dell’amministrazione alla legge.
  4. Si forma il concetto di atto amministrativo che comprende gli atti di amministrazione come atti giuridici distinti, sia dagli atti degli organi giurisdizionali, sia dalle leggi e dagli atti normativi in genere.
  5. Si afferma il principio della separazione dell’amministrazione dalla giurisdizione. Si comincia a formare il sistema del contenzioso amministrativo, cioè di un settore dell’amministrazione, che si articola in organi a ciò specializzati competente a risolvere le controversie insorte in ordine alle attività di amministrazione. Nasce poi l’istituto dei conflitti di attribuzione, un meccanismo procedurale che consente all’esecutivo di sottrarre singole controversie alla giurisdizione laddove queste risultino di competenza degli organi del contenzioso.

Sviluppo del Diritto Amministrativo nello Stato Italiano Unitario

Nel 1861 c’è la formazione dello Stato Italiano Unitario. Sul piano delle istituzioni amministrative, vengono estese a tutto il territorio nazionale le istituzioni sardo – piemontesi. Queste avevano un sistema fortemente accentrato (ministeri, prefetture, enti locali sottoposti a tutela) nel quale gli affari di amministrazione sono sottratti alla giurisdizione comune e affidati alla cognizione degli organi speciali del contenzioso amministrativo, inseriti, pur in posizione differenziata e parzialmente indipendente, nell’apparato amministrativo.

I° Linea di evoluzione: dall’accentramento al decentramento
Principio di accentramento può essere così descritto: l’Amministrazione dipende dal Governo; essa si articola in una serie di uffici ordinati in ministeri, al vertice dei quali c’è un ministro; in ogni provincia è collocata la prefettura che esercita vigilanza e tutela sugli enti locali. Questi ultimi svolgono compiti di carattere amministrativo per le comunità. Solo con la Costituzione si afferma il principio del decentramento e quello dell’autonomia locale. Il sistema di governo si articola in una struttura pluralistica che vede accanto allo Stato un insieme di enti del Governo territoriali.

II° Linea di evoluzione: dall’atto amministrativo alla funzione amministrativa
L’Atto Amministrativo è un atto giuridico dotato di efficacia, adottato da un organo amministrativo e perciò sottratto alla cognizione dei giudici ordinari. Col passare del tempo questa nozione è stata trasformata, facendo divenire l’atto amministrativo un atto di esercizio della funzione amministrativa dotato di autorità. Più avanti si trasforma la nozione di procedimento, per cui l’azione amministrativa non si estrinseca mai in singoli atti puntuali, ma in una serie di atti e fatti tra loro connessi e deputati al raggiungimento di un risultato che si estrinseca nell’atto finale. In questo tipo di sistema i terzi sono più tutelati.

III° Linea di evoluzione: dal contenzioso alla giurisdizione amministrativa
Nel corso del regime Napoleonico fu organizzato il sistema del contenzioso amministrativo. I tribunali ordinari divengono esclusivamente giudici delle controversie tra privati, le altre controversie sono deputati a conoscerle gli organi del contenzioso amministrativo. Qui si evince il principio della separazione tra amministrazione e giurisdizione. I giudici del contenzioso vengono disciplinati come veri e propri organi giurisdizionali e le loro sentenze produrranno gli stessi effetti di quelle dei tribunali civili e saranno esecutorie negli stessi modi.

Legge 20 Marzo 1865 all. E :I tribunali del contenzioso furono soppressi e le controversie con le P.A. concernenti “diritti civili e politici” furono devolute ai tribunali ordinari. La stessa legge manteneva, comunque, delle competenze al Consiglio di Stato e quest’ultimo iniziò ad elaborare principi di quella che poi sarà la giurisdizione amministrativa.

Verso la giurisdizione amministrativa
Il “movimento per la giustizia nell’amministrazione” pose l’accento sulla necessità in uno stato democratico di avere organi di giustizia amministrativa che conoscano degli affari di amministrazione nella loro pienezza. Con le leggi del 1889 e 1890, il legislatore italiano, ripristinò organi assimilabili a quelli dell’antico contenzioso. Il titolare di un diritto leso può accedere alla tutela risarcitoria solo una volta, ottenuto dal giudice amministrativo, l’annullamento dell’atto lesivo (“riespansione”). Venne anche istituita una giurisdizione amministrativa esclusiva in alcune materie, nelle quali il giudice amministrativo conosce sia delle controversie concernenti diritti sia quelle concernenti interessi. Con questa importante riforma legislativa la tutela delle situazioni soggettive nei confronti delle P.A. davanti al giudice amministrativo acquista definitivamente il carattere di una tutela giurisdizionale piena, secondo il principio dell’art. 24 Cost.“Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni Stato e grado di procedimento. “

Caratteri fondamentali del Sistema Amministrativo
La funzione di amministrazione è distribuita tra i pubblici poteri secondo il principio del pluralismo autonomistico; l’esercizio in concreto dell’amministrazione è affidato ad un corpo di funzionari professionali, collegati al potere politico ma distinti da esso; l’attività giuridica dell’amministrazione si estrinseca nell’adozione di atti produttivi di effetti nei confronti di terzi.

L’Amministrazione pubblica nella Costituzione

Tutti i principi che regolano l’amministrazione pubblica trovano la loro base nella Costituzione. L’art. 97 afferma il principio dell’imparzialità dell’amministrazione nonché quello del buon andamento, principi che costituiscono la base delle regole generali circa l’esercizio della funzione amministrativa nelle sue varie manifestazioni. L’amministrazione pubblica è funzione di governo direttamente affidata ad organi politici ed è una delle più rilevanti manifestazioni del principio autonomistico. La Repubblica Italiana si articola in una serie di enti di governo che vengono identificati nei comuni, nelle province, nelle città metropolitane, nelle regioni e nello Stato (che è in una posizione preminente). La funzione di amministrazione è dislocata in capo a tutti gli enti di governo nei quali la Repubblica si articola. La Costituzione pone il principio del decentramento che comporta la dislocazione, preferibilmente a livello locale, delle funzioni di amministrazione.
“Le funzioni di amministrazione sono attribuite ai comuni salvo che siano conferite a province, città metropolitane, regioni e Stato sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza (art. 118 Cost.).”

Funzioni Amministrative “proprie” e “fondamentali”
Per funzioni amministrative si devono intendere le attività di amministrazione come quelle intese alla cura concreta degli interessi della collettività. L’art. 118 Cost. enuncia i principi in base ai quali le funzioni amministrative devono essere attribuite ai diversi enti di governo (sussidiarietà, differenziazione, adeguatezza). Altro principio importante è quello della titolarità necessaria delle funzioni proprie: la legislazione quando attribuisce funzioni amministrative agli enti deve anche determinare l’ambito funzionale, oltre che il rispetto dei suddetti principi.

  • Funzioni Fondamentali, sono quelle che devono essere determinate dalla legge dello Stato per l’attribuzione a ciascuna categoria di enti locali.
  • Funzioni Proprie, indicano l’ambito identificativo dell’ente locale dal punto di vista funzionale, che deve essere rispettato da ogni legislatore. La nozione rappresenta una sorta di garanzia generale dell’effettività dell’autonomia locale, nel senso che assicura in capo a province e comuni un nucleo essenziale di funzioni da esercitare sotto la propria responsabilità.

Sussidiarietà, Differenziazione ed Adeguatezza
È la dimensione dell’interesse curato e non la distinzione di materia a governare il criterio di attribuzione delle funzioni amministrative ai diversi livelli di governo.

Principio di sussidiarietà può essere inteso come criterio di ripartizione delle funzioni politiche ed amministrative fra enti di diversi livelli territoriali di gestione della cosa pubblica, nonché tra enti pubblici ed iniziativa privata, individuale ed associata.
Può essere:

  • Verticale, quando intercorre tra i diversi livelli di governo e consente la realizzazione di un modello decentrato di Amministrazione Pubblica;
  • Orizzontale, quando intercorre tra soggetti privati e conduce alla liberalizzazione delle attività private.

Principio di differenziazione l’allocazione delle funzioni deve necessariamente prendere in considerazione le diverse caratteristiche associative e demografiche, territoriali e strutturali degli enti riceventi.

Principio di adeguatezza l’Amministrazione ricevente le funzioni amministrative, deve possedere una struttura organizzativa idonea a garantire, anche in forma associata, l’esercizio delle funzioni.

Principio di leale collaborazione, organi di raccordo e poteri sostitutivi

Principio di leale collaborazione
Si manifesta in obblighi di collaborazione reciproca nell’esercizio delle funzioni amministrative di competenza dei diversi enti di governo. Questo principio si estrinseca nella necessaria istituzione, tanto a livello statale quanto a livello regionale, di organi di coordinamento e di raccordo tra i diversi livelli di governo, deputati all’esercizio di attività di interesse comune o al raggiungimento di intese o accordi tra i diversi enti nell’ambito dell’esercizio di attività di interesse comune.

Organi di coordinamento e di raccordo
A livello statale gli organi di coordinamento e di raccordo tra livelli di governo sono istituiti nel sistema delle conferenze permanenti.

  • Conferenza Stato – Regioni: è presieduta dal Presidente del Consiglio dei Ministri o da un Ministro delegato, e composta da membri del governo e dai Presidenti delle regioni e province autonome. Essa promuove e sancisce intese tra Stato e regioni nei vari casi previsti dalla legge; promuove il coordinamento della programmazione tra i diversi livelli di governo ed è sentita dal Governo su tutte le iniziative connesse alle attività e alle competenze regionali.
  • Conferenza Stato – città ed autonomie locali: è composta da membri del Governo e da rappresentanti delle associazioni rappresentative degli enti locali. È unificata “per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province, dei comuni e delle comunità montane, con la Conferenza Stato – regioni”; in ogni caso le rispettive Conferenze devono esprimersi su un medesimo oggetto. Le Conferenze si esprimono “per corpi”; è necessario, in ogni caso, l’assenso del Governo, delle regioni e degli enti locali. L’assenso è espresso per regola all’unanimità, ma ove questa non sia raggiunta può essere espresso a maggioranza.
  • Consiglio delle autonomie locali: è costituito nell’ambito di ciascuna regione come organo di consultazione fra regione e gli enti locali; è composto dai rappresentanti degli enti locali presenti nell’ambito del territorio regionale, province, comuni e comunità montane. Esso è chiamato ad esprimersi su ogni iniziativa regionale ma principalmente sulle attività di programmazione regionale che possano incidere sull’azione amministrativa degli enti locali. Si esprime mediante atti che possono avere anche un importante peso sul piano politico, ma che nei processi decisionali della regione, non hanno efficacia vincolante.

Poteri sostitutivi del Governo

Il potere sostitutivo è il potere intervenire nella sfera amministrativa riservata ad un ente diverso da parta dell’ente superiore, nella carenza dell’attività del primo. L’intervento del Governo è consentito soltanto a fronte del mancato esercizio da parte degli enti territoriali di atti dovuti, con riferimento ai valori e ai parametri stabiliti dalla norma.
Procedimento: se si verifica un caso di inadempimento, all’ente inadempiente viene assegnato un termine per adottare i provvedimenti dovuti o necessari. Scaduto il quale il Governo adotta i provvedimenti che l’ente avrebbe dovuto adottare e non ha adottato. In luogo dell’adozione diretta dei provvedimenti da parte del Governo, può essere eseguito il tradizionale modello della nomina di un commissario ad acta, cioè di un organo straordinario dell’ente inadempiente che agisca in luogo di questo.

Soggetti privati nelle attività di amministrazione: il principio di sussidiarietà “orizzontale”

Attività di interesse generale e soggetti privati
Il principio di sussidiarietà opera anche a livello orizzontale, cioè nei rapporti tra pubblico e privato. Le attività di interesse generale non sono monopolio dei pubblici poteri ma possono essere svolte anche da privati. Laddove siano operanti in modo adeguato soggetti privati in settori di pubblica utilità, non è possibile per la P.A. operante in codesti settori intervenire successivamente ed in via di sostituzione, riducendo lo spazio operativo dei primi, o addirittura estromettendoli.

Autonoma iniziativa dei cittadini
L’iniziativa privata deve essere autonoma e le attività di interesse generale possono avere ad oggetto attività diverse rispetto a quelle esercitate dalle P.A. nell’ambito delle loro attribuzioni di legge. Il privato deve garantire l’uguaglianza dei cittadini e non effettuare discriminazioni tra i possibili fruitori; è determinante che i cittadini non debbano pagare un surplus derivante dal profitto. Attraverso l’autonoma iniziativa dei privati è possibile soddisfare i bisogni collettivi, realizzare cioè delle utilità generali. Il principio di sussidiarietà implica, tuttavia, pur sempre la possibilità di sostituirsi al privato qualora esso risulti non esercitare adeguatamente l’attività di interesse generale.

Politica e Amministrazione

La politica è di parte e si svolge attraverso partiti nei quali i cittadini possono associarsi per concorrere dalle diverse posizioni a definire le azioni di governo; l’amministrazione, invece, è per definizione imparziale. Si devono individuare modi di distinzione tra le due sfere di azione; questi modi si ascrivono a tre differenti tipologie:

  1. Distinzione funzionale tra sfere di attività laddove funzioni amministrative di ogni tipo sono imputate ad organi a titolarità politica (organi di direzione politica). Gli organi, in quanto titolari di queste funzioni, sono astretti alle regole dell’amministrazione e non possono operare con la libertà propria del potere politico.
  2. Separazione organica tra uffici, distinguendo, nell’ambito di ciascuna organizzazione, gli uffici di direzione politica dagli uffici burocratico – professionali e distribuendo tra di essi le funzioni amministrative in due fasce: la fascia dell’alta amministrazione e la fascia della gestione amministrativa.
  3. Indipendenza (da ogni ingerenza del potere politico) che viene garantita da alcune organizzazioni, chiamate ad operare nella soggezione esclusiva della legge. In questi settori, l’amministrazione si svolge al di fuori dell’influenza del potere politico che non ha la capacità di influenzarne l’azione mediante la determinazione di programmi, indirizzi e l’esercizio di controlli.

Le Pubbliche Amministrazioni come organizzazioni

Concetto di Organizzazione
Le P.A. sono organizzazioni, più precisamente organizzazioni di governo della comunità. Le organizzazioni sono sistemi coordinati di uomini e di mezzi appositamente predisposti dall’ordinamento per il perseguimento di determinati fini e per lo svolgimento di determinati compiti: organizzazioni compatte oppure disaggregate. Tra queste organizzazioni si evidenziano le organizzazioni pubbliche che sono necessarie per la cura degli interessi generali della comunità; ogni elemento organizzativo di esse è oggetto di previsione normativa ed è a sua volta concepito come necessario al funzionamento del complesso.

Organizzazioni ed uffici
Il criterio fondamentale per far fronte alle esigenze che deve perseguire un’organizzazione è quello della specializzazione del lavoro; infatti i compiti propri di un’organizzazione vengono distribuiti tra le differenti unità organizzative che la compongono: gli uffici. Questi sono consistenti di uomini e mezzi tra loro collegati e ordinati per assolvere ad un compito o ad una pluralità di compiti, ad una funzione predeterminata. Ogni organizzazione ha una missione e, nell’ambito dell’organizzazione ciascun ufficio ha specifici compiti che gli sono assegnati nell’ambito del disegno organizzativo complessivo dell’organizzazione.

Persone Giuridiche Pubbliche
Le organizzazioni pubbliche sono configurate come Persone Giuridiche dotate della piena soggettività giuridica, che indica l’attitudine all’imputazione degli effetti giuridici e si identifica con la capacità (giuridica) definita come la posizione generale del soggetto in quanto destinatario di effetti giuridici. La soggettività giuridica spetta al soggetto persona fisica ma, negli ordinamenti moderni, vengono riconosciute ai fini giuridici come soggetti anche delle organizzazioni (costituite ovviamente sempre da uomini) per il perseguimento mediato di determinati fini. Le organizzazioni pubbliche sono riconosciute come persone giuridiche nell’attuale sistema positivo.

Persone Giuridiche e capacità di agire: il rapporto organico
Le Persone Giuridiche agiscono mediante i loro organi; le organizzazioni pubbliche sono complessi coordinati di uffici. L’ufficio è il nucleo centrale dell’organizzazione che svolge tutte le attività. L’imputazione della responsabilità avviene in capo alla persona giuridica (e non alle persone fisiche che la compongono). L’ufficio organo è un ufficio che compie attività giuridica in senso proprio consistente in fattispecie produttive di effetti; la volontà, nel caso dell’organo, è della persona fisica titolare dell’organo.

Attribuzione e competenza
Le organizzazioni pubbliche sono create per il perseguimento di determinati fini ed hanno ciascuna una propria attribuzione che è l’insieme delle funzioni dei compiti che vengono conferiti all’organizzazione. Nell’ambito dell’attribuzione di ciascuna P.A., ogni organo di essa è titolare di funzioni e compiti specificamente individuati dalla legge o dagli atti normativi secondari cui la legge rinvia. Competenza è l’insieme delle funzioni e dei compiti propri di ciascun organo nell’ambito dell’attribuzione complessiva dell’ente o dell’organizzazione.

Delegazione, Avvalimento, Sostituzione
L’ordine legale delle attribuzioni delle organizzazioni pubbliche nonché della competenza dei relativi organi, può essere modificato in virtù di atti assunti dallo stesso ente od organo competente ovvero in virtù di una determinazione esterna rispetto ad essi, in presenza di determinati presupposti.

  • Delegazione: in virtù dell’atto di delegazione, l’esercizio della funzione stessa per un determinato tempo viene trasferito all’ente delegato. L’ente delegante ha il potere di revocare la delega in qualsiasi momento.
  • Avvalimento: è una relazione tra due organizzazioni nella quale la prima, nell’esercizio di funzioni di cui sia titolare, utilizza, per il compimento di operazioni istruttorie, preparatorie, tecniche, esecutive, gli uffici dell’altra organizzazione.
  • Sostituzione: In molti casi la normazione positiva prevede in capo ad un ente, nei confronti di un altro ente, il potere di sostituirsi ad esso nel compimento di determinate operazioni o nell’adozione di determinati atti che siano obbligatori per legge.

Le Amministrazioni dello Stato

Ministeri
I Ministeri sono uffici complessi individuati per i compiti che sono loro attribuiti. Tutti i Ministeri constano di un’organizzazione centrale che ha sede nella Capitale della Repubblica; molti di essi hanno anche un’organizzazione periferica. Le organizzazioni ministeriali dipendono ciascuna dal Ministro; egli è chiamato a rispondere in Parlamento dell’andamento di ciascuna organizzazione, nonché degli atti che da queste promanano. Il vertice politico del ministero è costituito dall’ufficio del Ministro; presso ogni Ministero sono nominati:

  • 1 o più vice ministri;
  • 1 o più sottosegretari.

Una posizione particolare è ricoperta dal Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio. Per l’esercizio di funzioni politico – amministrative il Ministro si avvale di uffici composti di dipendenti pubblici. I ministeri sono organizzati secondo due differenti modelli:

  1. Modello Dipartimentale: il Ministero si articola in dipartimenti, a loro volta articolati in uffici dirigenziali generali. I dipartimenti sono costituiti per assicurare l’esercizio organico ed integrato delle funzioni del Ministero; c’è un capo al vertice del dipartimento.
  2. Modello a Direzione Generale: il Ministero si articola in uffici dirigenziali generali, che vengono coordinati nella loro azione dal Segretario Generale del Ministero che opera alle dirette dipendenze del Ministro.

Il Segretario Generale è un incarico che è soggetto a decadere ad ogni nuovo Governo, salva conferma.
Presso ogni ministero è collocato (o costituito):

  • Un ufficio centrale del bilancio, che dipende dal Ministero dell’economia e delle finanze;
  • Un consiglio di amministrazione, presieduto dal Ministro o dal sottosegretario delegato e composto da esponenti della burocrazia ministeriale;
  • Una commissione di disciplina presieduta da un dirigente generale e composta da altri due membri scelti tra i funzionari del Ministero.

In molti Ministeri si trovano altri organi collegiali:
– I Consigli Superiori, sono organi consultivi del Ministero, a volte presieduti dallo stesso Ministro e dotati di compiti anche decisionali.

Nell’ambito di ogni circoscrizione provinciale è istituito un ufficio territoriale del Governo che prende il luogo delle tradizionali Prefetture, assorbendone tuttavia le funzioni. A questo ufficio sono attribuite competenze di coordinamento generale dell’attività amministrativa espletata in periferia dagli uffici dello Stato, garantendo “la leale collaborazione di uffici con gli enti locali”.

Presidenza del Consiglio dei Ministri
È un’organizzazione assai complessa composta di una pluralità di Dipartimenti e di uffici come strutture di livello dirigenziale. Tutte queste strutture dipendono dal Segretario Generale (che decade con le dimissioni del Governo) che a sua volta è soggetto alla direzione politica del Presidente del Consiglio dei Ministri o del vice Presidente per sua delega. Dipartimenti ed uffici della Presidenza possono essere affidati, con delega del Presidente del Consiglio dei Ministri, alla direzione politica di un Ministro senza portafoglio (cioè privi della titolarità di un Ministero).

Agenzie ed Aziende
Le agenzie sono strutture organizzative strettamente collegate ai singoli Ministeri; svolgono attività a carattere tecnico operativo di interesse nazionale. Sono dotate di propri organi di gestione e di controllo interno; operano al servizio di tutte le P.A., comprese quelle regionali e locali. Le Aziende (o aziende autonome dello Stato) sono, in genere, adibite ad attività di tipo produttivo – operativo, che possono effettuare in forma di impresa. Le Aziende autonome possono essere trasformate in S.p.A.; alcune aziende restano in vita nel vigente ordinamento ma ormai svolgono un ruolo del tutto marginale nel complesso dell’organizzazione dello Stato.

Amministrazioni Indipendenti
Sono amministrazioni che si caratterizzano per la loro soggezione solo alla legge e non al potere regolamentare e direttivo dell’autorità di governo. Queste organizzazioni presentano tre categorie di caratteristiche:

  1. Capacità di determinare la propria organizzazione con il solo vincolo del rispetto della legge;
  2. Capacità di determinare la propria azione nell’esercizio dei poteri attribuiti dalla legge;
  3. La legge prevede una serie di “qualità” in capo ai soggetti persone fisiche titolari degli uffici di vertice delle organizzazioni in oggetto.

Organi “ausiliari”: CNEL, Consiglio di Stato, Corte dei Conti
Consiglio di Stato e Corte dei Conti sono titolari di funzioni consultive di controllo; le due organizzazioni sono indipendenti davanti al Governo. I titolari di questi organi sono Magistrati inamovibili; in entrambi gli organismi convivono organi amministrativi ed organi giurisdizionali ed al loro interno sono articolati in sezioni. Sia il Consiglio di Stato sia la Corte dei Conti sono incardinati, dal punto di vista organizzativo, nella presidenza del consiglio dei Ministri. CNEL (Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro) è composto da esperti rappresentanti delle categorie produttive; il Presidente è nominato dal Presidente della Repubblica. È un organo consultivo del Governo, delle camere, delle regioni in materia di politica economica e del lavoro; è organo di iniziativa legislativa, nonché preposto all’elaborazione di studi, ricerche e proposte nelle materie predette.

Organi di raccordo infrastatali
La pluralità delle organizzazioni dello Stato convive con la presenza di alcuni organi a struttura policentrica. Tra questi ci sono gli uffici centrali del bilancio (o ragionerie centrali) adibiti al controllo preventivo degli atti di spesa e alla predisposizione dei documenti di bilancio. L’avvocatura dello Stato provvede alla consulenza legale di tutte le amministrazioni dello Stato e alla difesa delle stesse in giudizio. Il servizio di tesoreria centrale e provinciale dello Stato provvede al servizio di cassa sia in entrata che in uscita per tutti gli uffici dell’amministrazione dello Stato. Un organo di raccordo infrastatale, previsto dal Decreto Brunetta ma non ancora istituito, è la Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche, che è preposta a valutare le performance delle differenti amministrazioni pubbliche.

Gli enti Pubblici

Criteri di riconoscimento
La qualificazione di ente pubblico si considera implicita quando nella legge si rinvengono elementi che presuppongono la pubblicità dell’ente, quali le relazioni organizzative con apparati politici, dirette o indirette, per cui si può dire che vi è una situazione di preminenza o sovra ordinazione di un apparato politico (di un pubblico potere) sull’ente. In maniera più esplicita, invece, l’elemento essenziale della pubblicità di una Persona Giuridica va ricercato considerando “la particolare rilevanza pubblicistica dell’interesse perseguito dall’ente, cui è connessa come necessaria la valutazione della presenza di questo nell’ordinamento”. L’interesse è pubblico non perché ontologicamente si possa qualificare come tale, ma in quanto la legge, accertato che esso ha una dimensione collettiva, l’abbia imputato ad una Persona Giuridica, tenuta giuridicamente a perseguirlo: qui il riconoscimento della pubblicità di quella Persona Giuridica.

Enti pubblici economici e non
L’ente è qualificato come economico se l’attività che svolge è ascrivibile alle attività d’impresa; un ente è sicuramente economico “se allo scopo di realizzare un fine di lucro e una finalità pubblica, esercita un’attività imprenditoriale diretta alla produzione e allo scambio di beni e servizi, ponendosi sullo stesso piano con gli imprenditori privati svolgenti analoghe attività ed utilizzando gli stessi strumenti del diritto privato”.

Limiti Costituzionali
Laddove l’organizzazione e anche l’attività dell’ente, segnatamente sul punto dei mezzi patrimoniali disponibili, avvenga in maniera del tutto o prevalentemente separata dal sistema statale, la pubblicizzazione diviene illegittima.

Enti strumentali ed enti ad autonomia funzionale
Gli enti pubblici si distinguono per la loro posizione istituzionale; segnatamente si possono in principio indicare in due grandi categorie:

  1. Enti strumentali dello Stato costituiti dallo Stato per far fronte, mediante organizzazioni create ad hoc, a specifici compiti propri dello Stato stesso, in alternativa ad uffici della propria organizzazione.
    L’ente si trova in una posizione di dipendenza nei confronti dell’amministrazione dello Stato.
  2. Enti ad autonomia funzionale, sono enti espressione di comunità di settore, esponenziali di interessi di categoria in genere nati per iniziativa stessa delle categorie; conservano una propria configurazione funzionale, come espressione degli interessi settoriali di cui sono portatori.

Questi enti presuppongono una comunità di soggetti portatori di interessi; questa comunità si autogoverna. Questi enti sono collegati, in quanto enti pubblici, ad un’amministrazione dello Stato. Particolarmente significativi come enti di autonomia funzionale sono le camere di commercio.

Modelli Organizzativi
Tutti gli enti sono caratterizzati dai seguenti elementi:

  • Consiglio d’amministrazione e Presidente sono nominati dall’autorità di governo;
  • Gli enti sono sottoposti a poteri di indirizzo e direzione da parte del Governo;
  • Gli atti degli enti sono sottoposti ad approvazione da parte dell’amministrazione vigilante;
  • Gli enti sono sottoposti al controllo della Corte dei Conti.

Enti in forma di S.p.A.
Nell’esperienza più recente è emerso il fenomeno del conferimento di attività di amministrazione ad organizzazioni costituite in forma di S.p.A. a capitale interamente statale o a maggioranza assoluta dello stesso. Sono società che presentano tutti i caratteri propri dell’ente strumentale, tranne quello di essere costituite in forma di S.p.A. Le principali deroghe cui tali S.p.A. sono sottoposte riguardano: la costituzione attraverso un apposito atto legislativo, il divieto di scioglimento se non per atto legislativo, la soggezione al controllo della Corte dei Conti etc.

Organismi di Diritto Pubblico
L’Organismo di Diritto Pubblico è qualsiasi organismo, anche in forma societaria, istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, dotato di personalità giuridica, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Le tre categorie di requisiti devono sussistere in modo cumulativo. Il soggetto per essere ascritto a questa categoria può essere: finanziato in modo maggioritario dallo Stato, oppure la sua gestione può essere soggetta al controllo dello Stato oppure i suoi organi amministrativi possono essere costituiti da membri designati in via maggioritaria dallo Stato.

Forme organizzative dell’impresa pubblica

Enti pubblici economici
Gli enti pubblici economici sono una particolare categoria di enti pubblici, i quali agiscono in regime di diritto privato.

  • Svolgono in via principale o esclusiva attività di produzione per il mercato e di intermediazione nello scambio di beni e servizi (cioè un’attività economica come gli imprenditori privati);
  • Svolgono tale attività sullo stesso piano degli imprenditori privati, cioè in regime di concorrenza con essi, ma realizzano fini pubblici che spesso non si identificano con fini di lucro propri delle imprese private. L’ente pubblico economico, comunque, deve operare secondo il criterio dell’economicità (i ricavi devono coprire i costi).

S.p.A. in mano pubblica
Il processo di trasformazione dell’ente pubblico economico in S.p.A. ha subito una rapida accelerazione col D.L. 1992 che ha trasformato in S.p.A. i quattro più importanti enti pubblici economici (IRI, Eni, INA ed ENEL). Le partecipazioni azionarie dello Stato nelle diverse S.p.A. derivanti dalla trasformazione degli enti pubblici economici nonché delle altre società a partecipazione statale è gestita dal Ministero dell’Economia e delle Finanze. Il controllo pubblico sulla gestione finanziaria delle quattro società prima citate spetta alla Corte dei Conti.

Gli enti del Governo Territoriale

Caratteri generali: territorialità, politicità, autonomia

  • Territorialità: gli enti sono caratterizzati dalla loro attinenza ad un territorio, nei cui confronti l’ente è chiamato ad esercitare i suoi poteri di governo.
  • Politicità: gli enti del Governo Territoriale sono enti politici; gli organi di governo dell’ente sono espressione della comunità attraverso la designazione dei titolari di essi, prescelti direttamente o indirettamente dalla comunità stessa, mediante procedimenti elettorali.
  • Autonomia Finanziaria: l’organizzazione di questi enti e la loro azione di governo è finanziata, per regola, con mezzi propri.

Gli Organi di Governo di ciascun ente seguono uno schema triadico che è uniforme per tutti gli enti. Ogni ente ha:

  • Un Consiglio, che esercita compiti normativi, di programmazione, di indirizzo e controllo sugli organi esecutivi;
  • Il Sindaco o Presidente, sono proprio gli organi esecutivi;
  • La Giunta, organo collegiale nominato dal Sindaco o Presidente.

L’organizzazione degli uffici burocratici professionali si articola nei diversi enti del governo territoriale; gli uffici sono differenti per funzioni e compiti, e raggruppati in uffici maggiori per gruppi di funzioni. Sono sottoposti alla direzione politica dell’organo collegiale ovvero del Sindaco o Presidente, o dei singoli membri della Giunta mediante delega.

Regioni: gli organi di governo
Il territorio della regione coincide con la somma dei territori provinciali già aggregati nelle regioni precedentemente individuate a fini statistici. Secondo l’art. 121 sono “organi della regione: il Consiglio Regionale, la Giunta ed il suo Presidente”; non si tratta in realtà, dei soli organi della regione perché sono previsti altri organi dal testo costituzionale, quali il Presidente e l’ufficio di presidenza del Consiglio Regionale. In alcuni ordinamenti regionali, i membri della Giunta (assessori), hanno acquisito senz’altro la configurazione di organi; sono poi organi della regione i dirigenti.
Il Consiglio Regionale è organo titolare della potestà normativa della regione; i suoi membri non possono essere chiamati a rispondere per le opinioni che esprimono e per i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni. L’organizzazione interna di questo organo rispecchia quella delle camere: sono previsti, infatti, gruppi consiliari, ai quali si ascrivono i Consiglieri secondo la loro appartenenza politica. Le Commissioni sono organi amministrativi titolari di funzioni proprie, in genere di natura consultiva. Infatti per ogni settore di amministrazione regionale si viene a costituire una sorta di Governo di Settore, cui presiede il componente della Giunta preposto al settore e la commissione consiliare competente in materia.

Esecutivo regionale e altri organi regionali

  • Giunta, è l’organo esecutivo della regione, composto da un numero variabile di membri, a seconda delle dimensioni della comunità regionale, che vengono nominati dal Presidente. Egli è eletto a suffragio universale e diretto, e rappresenta la regione. Ha compiti di rappresentanza dell’ente, di emanazione dei regolamenti e promulgazione delle leggi; inoltre, dirige le funzioni amministrative delegate dallo Stato alla Regione.
  • Difensore Civico, è un organo monocratico, il cui titolare è eletto dal Consiglio Regionale tra persone dotate di particolari caratteristiche di professionalità. Esercita funzioni di controllo sulle attività delle amministrazioni regionali nell’interesse di cittadini utenti.
  • Consiglio delle Autonomie Locali, deve essere costituito in ogni regione, come organo fondamentale di raccordo del governo regionale con il sistema degli enti locali.

Organizzazione degli Uffici Regionali
Gli Uffici Regionali sono inseriti in un contesto organizzativo unitario. La dipendenza degli uffici dall’autorità politica è, in principio, imputata alla Giunta regionale.

Enti dipendenti e altre organizzazioni ragionali
Tra le organizzazioni dipendenti dalla regione presentano particolare importanza le unità sanitarie locali (U.S.L.) o aziende sanitarie locali (A.S.L.).
U.S.L. è un’azienda dotata di personalità giuridica pubblica ed autonomia imprenditoriale. Suo organo principale è il Direttore Generale che è titolare di tutti i poteri di gestione ed è nominato dalla regione. Egli a sua volta nomina il Direttore Sanitario e quello Amministrativo; il primo dirige i servizi sanitari a fini organizzativi ed igienico- sanitari, il secondo dirige i servizi amministrativi. Il Collegio Sindacale verifica l’amministrazione economica dell’azienda ed è composto da cinque membri. Oltre alle U.S.L., l’organizzazione sanitaria regionale si articola nelle Aziende Ospedaliere che derivano dallo scorporo delle U.S.L. dagli ospedali di rilievo nazionale o interregionale.

Comuni

Il Comune è l’ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo. Il territorio dei comuni può essere modificato dalla regione con legge. Il comune appare come un microcosmo sociale, composto da individui e formazioni sociali che trovano in questo ente il loro organo rappresentante. La comunità di abitanti si identifica nella stessa collettività dei cittadini residenti nel comune, nella frazione e legati tra loro dal vincolo di abitare nel medesimo nucleo abitativo oppure in collettività parziali e settoriali nell’ambito di quella. Questa comunità può coincidere con l’intera comunità dei residenti del comune ovvero con gli abitanti di uno dei nuclei abitativi compresi nel territorio comunale.

Organizzazione Comunale
Gli organi fondamentali del Comune sono: Consiglio, Giunta e Sindaco.

  • Consiglio, è l’organo politico formato da membri eletti dalla popolazione ed è presieduto dal Sindaco; funge da segretario il Segretario Comunale. Il Consiglio può deliberare intorno ad iniziative da assumere da parte dell’ente.
  • Giunta Comunale, è nominata dal Sindaco e le sue funzioni si estendono a tutti gli atti che non sono riservati dalla legge al Consiglio, al Sindaco. Diventa, quindi, l’organo residuale che collabora col Sindaco.
  • Sindaco, è il responsabile dell’amministrazione del comune e nomina, designa e revoca i rappresentanti del comune presso enti, aziende e istituzioni varie. Egli è titolare del potere di ordinanza.

Giunta, Sindaco e assessori costituiscono l’esecutivo comunale.

  • Il Collegio dei Revisori è composto di tre membri; è l’organo di consulenza del Consiglio Comunale in ordine alla gestione economico – finanziaria dell’ente, sulla cui regolarità esercita la vigilanza.
  • Il Difensore Civico svolge un ruolo di garante dell’imparzialità e del buon andamento della P.A. comunale o provinciale, segnalando abusi, disfunzioni, ritardi della P.A. nei confronti dei cittadini.
  • Il Segretario Comunale è posto al vertice amministrativo dell’ente e sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e dei responsabili degli uffici e ne coordina l’attività. Ciò accade nei casi in cui il Sindaco non provvede a nominare il Direttore Generale. In tal caso, è al vertice dell’ente il Direttore Generale che ha funzioni coordinate con quelle del Segretario. Nel territorio comunale possono essere presenti più nuclei abitativi; in questo caso si distingue il nucleo abitativo principale (capoluogo), che in genere dà il nome al comune, dagli altri nuclei (frazioni) che vengono individuati e delimitati dal comune stesso. A livello sub comunale, l’articolazione territoriale fondamentale è la circoscrizione di decentramento che è obbligatoria per i comuni con popolazione superiore a 250’000 abitanti. È un organismo di partecipazione, di consultazione e di gestione dei servizi di base, nonché di esercizio delle funzioni delegate dal Comune.

Servizi Pubblici Locali
Esistono anche organizzazioni comunali intese alla gestione dei servizi pubblici locali, soprattutto quelli di rilevanza economica, quelli cioè che possono essere gestiti in forma d’impresa.

  • Servizi Sociali è il complesso di prestazioni erogate a soddisfazione di taluni “diritti sociali” individuati dalla Costituzione. Si tratta di prestazioni che non individuano nel lucro la finalità preminente del gestore che è mosso piuttosto da motivazioni di carattere ideale. Sono tipologie di servizi calibrati sulle effettive caratteristiche delle persone che ne beneficiano.
  • Servizi Economici sono erogati a favore di una platea indifferenziata di utenti e costituiscono prestazioni fungibili e standardizzate.

Forme organizzative dei Servizi Pubblici Locali

  • Azienda Speciale, è un ente pubblico economico legato da una relazione di strumentalità con l’ente locale, nell’ambito della quale, quest’ ultimo, esercita i poteri ed è tenuto a determinati oneri. È dotata di un proprio statuto che ne disciplina il funzionamento.
  • Istituzione, è un organismo strumentale dell’ente locale per l’esercizio di servizi sociali; è dotato di autonomia gestionale.
  • Gestione in house, è un modello previsto per la gestione dei servizi a rilevanza economica. In tali casi, l’ente locale opera mediante un soggetto quale la società, formalmente da esso separata.
  • Servizio affidato a società miste, il servizio viene affidato a queste società nelle quali l’ente locale titolare del servizio può essere presente con una partecipazione anche maggioritaria.
  • Affidamento diretto in favore di società a capitale interamente pubblico, è una modalità di gestione del servizio prevista eccezionalmente; l’ente locale titolare del servizio partecipa a questo affidamento (quindi il capitale pubblico può anche essere di pertinenza di altri enti pubblici).

Associazionismo Comunale
La forma associativa non pregiudica l’autonomia degli enti locali anzi la esalta visto che consente agli amministratori dei singoli enti in posizione di parità come gli altri, di gestire funzioni e compiti che altrimenti non avrebbero la capacità di gestire e, quindi, non sarebbero loro conferiti.

  • L’Unione dei Comuni è un ente locale costituito da due o più comuni allo scopo di esercitare congiuntamente una pluralità di funzioni di loro competenza. Il Presidente deve essere scelto tra i sindaci dei comuni.
  • Le Comunità montane, sono unioni di comuni, enti locali costituiti fra comuni montani e parzialmente montani (anche appartenenti a province diverse) per la valorizzazione delle zone montane e per l’esercizio associato delle funzioni comunali.
  • Associazioni tra comuni la regione individua con la legge gli ambiti territoriali adeguati alla gestione dei servizi sociali e sanitari promuovendo forme di cooperazione fra gli enti locali territoriali e, se necessario, promuovendo forme anche obbligatorie di associazione tra gli enti stessi.
  • Consorzi; i comuni hanno la facoltà di unirsi in consorzio tra loro o con la provincia per provvedere a determinati servizi o opere di comune interesse.

Province e Città Metropolitane
La Provincia è un ente locale intermedio tra comune e regione; rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi, ne promuove e ne coordina lo sviluppo. La città metropolitana è un ente del governo territoriale proprio delle aree metropolitane, che raggruppa in sé le funzioni della provincia e dei comuni compresa nell’area stessa.

Uffici privati (munera) nell’amministrazione pubblica

L’amministrazione non sempre è esercitata dalle organizzazioni pubbliche mediante loro uffici. Si danno casi in cui l’esercizio di funzioni amministrative è attribuito dalla legge a soggetti esterni alle organizzazioni pubbliche e in genere privati, a loro volta persone fisiche o giuridiche: uffici privati – munera. In tali casi, il soggetto esterno diviene titolare di un munus (compito) pubblico; il munus non è parte dell’organizzazione pubblica. È un soggetto che esercita le funzioni che gli sono conferite mediante la propria organizzazione e i propri mezzi e, in corrispettivo, riceve un compenso da parte dell’amministrazione pubblica. L’attività compiuta dal munus è interamente ad esso imputata e gli effetti si imputano ai soggetti terzi destinatari della funzione. Ci sono casi in cui il munus agisce in nome e per conto dell’organizzazione pubblica e ad essa imputa determinati effetti (rappresentanza). I munera possono essere:

  • Legali: sono persone fisiche inquadrate in determinate posizioni professionali alle quali la legge conferisce direttamente determinate funzioni. Nell’ambito di questi munera emerge la figura del notaio e il sistema organizzativo del notariato che è deputato all’esercizio di funzioni pubbliche di primaria importanza nella vita di relazione.
  • Necessitati: si hanno quando la legge autorizza le P.A. ad avvalersi di professionisti esterni per collocarli nella titolarità di uffici pubblici, in genere previsti per far fronte a situazioni di necessità.
  • Convenzionali: sono soggetti privati costituiti in munera dall’autorità amministrativa con scelta discrezionale, di regola attraverso provvedimenti concessori o atti convenzionali.

Disciplina generale dell’Organizzazione Pubblica

La disciplina generale delle P.A. consta di una serie di istituti rapportabili direttamente o indirettamente al principio costituzionale del buon andamento, “cardine della vita amministrativa e quindi condizione dello svolgimento ordinato della vita sociale”.

Buon Andamento
L’art 97 Cost. prevede che “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”. Tale articolo in particolare:

  • Garantisce l’indipendenza e la neutralità della P.A. da influenze politiche sia sotto il profilo attivo (buona amministrazione: raggiungimento più opportuno, congruo dei fini della P.A.) che passivo (imparzialità della P.A. verso i cittadini, impiegati, funzionari, etc.).
  • Si indirizza immediatamente e programmaticamente al legislatore, dettando i principi fondamentali che devono ispirare la legislazione, e alla P.A. sulle quali grava il dovere di provvedere alla cura dei pubblici bisogni.

Performance e controlli di gestione
Il principio del buon andamento ha avuto, in via legislativa, un’importante declinazione dal recentissimo D. Brunetta, nel principio di trasparenza. Questo viene definito come accessibilità totale delle informazioni concernenti ogni aspetto dell’organizzazione allo scopo di favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità. Fondamentale, in ordine al corretto funzionamento degli uffici, è assicurare le migliori prestazioni da parte del personale (performance) che devono essere oggetto di attenta programmazione, monitoraggio e valutazione.

Riforma Brunetta
Ogni amministrazione è tenuta a misurare e valutare la performance; ogni amministrazione è tenuta ad una serie di adempimenti nell’ambito dei quali definire gli obiettivi che si intendono raggiungere. Le P.A. redigono annualmente il piano della performance che è un documento programmatico nel quale sono definiti indirizzi ed obiettivi strategici ed operativi, indicatori per la misurazione e valutazione della performance. Entro il 30 giugno di ogni anno, l’amministrazione, addotta la relazione sulla performance nel quale sono rilevati i risultati raggiunti rispetto agli obiettivi programmati nel corso dell’anno precedente. I soggetti direttamente chiamati all’attività di misurazione e valutazione della performance sono soggetti esterni rispetto alle responsabilità direttive dell’amministrazione. Il D. Brunetta prevede, a tal fine, organismi dislocati a due livelli:

  1. Organismo indipendente di valutazione della performance, è costituito presso ogni amministrazione pubblica e sostituisce i servizi di controllo interno; svolge una serie di compiti di monitoraggio circa il funzionamento complessivo dell’amministrazione.
  2. Commissione centrale per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche, è un organo indipendente e separato rispetto alle singole amministrazioni pubbliche; ha il compito di indirizzare, coordinare e sovrintendere all’esercizio indipendente delle funzioni di valutazione, di garantire la trasparenza dei sistemi di valutazione. Tutte le amministrazioni pubbliche sono soggette al controllo della Corte dei Conti riguardo la gestione, quindi sulle diverse operazioni di gestione.

Istituti di “deminutio” e di “privilegio”
Deminutio; gli enti non possono disporre di se stessi e della loro organizzazione, se non negli spazi di libertà (discrezionalità) lasciati dalla legge ai loro organi di governo.
Privilegio; le organizzazioni pubbliche usufruiscono nei loro rapporti con i terzi di una serie di istituti di privilegio; istituti intesi a sottrarre l’ente dall’applicazione di determinate norme di diritto comune, in genere poste a tutela dei terzi.

Mezzi e Personale
Ogni organizzazione è composta di unità organizzative denominate uffici, formate di uomini e di mezzi. I mezzi si possono distinguere in:

  • Beni immobili, nei quali l’ufficio è dislocato e vi svolge la sua attività (sede dell’ufficio);
  • Beni mobili, consumabili e non, e il macchinario, necessari per lo svolgimento delle attività d’ufficio;
  • Il Danaro, necessario per il funzionamento dell’ufficio.

La gestione dei mezzi necessari al funzionamento degli uffici è compito di appositi uffici per tutta l’organizzazione. La principale dotazione degli uffici è rappresentata dalla risorsa uomo, cioè dal personale. La gran parte del personale che presta servizio presso le P.A. è legato ad esse da un rapporto di lavoro a carattere professionale. In ogni organizzazione pubblica ci sono:

  • Uffici di direzione politica, quelli, cioè, a titolarità politica;
  • Uffici professionali, quelli cui sono preposti funzionari professionali.

Il rapporto di ufficio
È la disciplina concernente la preposizione del personale agli uffici nei quali l’amministrazione si articola.

Investitura nell’ufficio
Il rapporto di ufficio si instaura con l’atto di investitura del titolare. Esso può avere diversa natura e si può instaurare mediante un procedimento di nomina o di elezione.

Conferimento di incarichi dirigenziali
L’investitura negli uffici dirigenziali avviene sulla base di un procedimento che consta di un atto di nomina di competenza delle autorità indicate dalla legge (Ministro, Sindaco, etc.). Questo atto prende il nome di provvedimento di conferimento dell’incarico dirigenziale.

Procedimenti di nomina
Con l’atto di nomina l’amministrazione esprime la propria volontà di scegliere una determinata persona quale responsabile di un determinato ufficio. Il procedimento di nomina si conclude con atto monocratico o con una deliberazione collegiale.

Procedimenti di elezione
L’elezione costituisce la forma assolutamente più diffusa per l’investitura dei titolari degli organi politici. Nel procedimento elettorale sono chiamate ad esprimersi una pluralità di persone che può consistere nell’intera collettività dei cittadini dotati dei requisiti richiesti dalla legge (corpo elettorale) o si può costituire un collegio in senso proprio. Nel caso di corpo elettorale il voto è espresso da parte di ogni singolo avente diritto, e i nominativi da indicare sono scelti tra persone fisiche che hanno titolo per essere elette. In alcuni casi possono essere scelti solo tra i candidati; sono eletti all’ufficio coloro che hanno ottenuto il numero di voti richiesti. Nell’ambito dei collegi il procedimento elettorale ha le caratteristiche strutturali appena indicate; il collegio per poter procedere alla elezione, deve essere ritualmente convocato e costituito, quindi una volta raggiunto il quorum strutturale. La votazione avviene, di regola, mediante espressione di volontà del singolo membro del collegio manifestata in segreto; la determinazione degli eletti avviene attraverso il meccanico conteggio dei voti. Per essere nominati o eletti alla titolarità di uffici pubblici occorrono requisiti soggettivi stabiliti dalla legge; un primo ordine di requisiti concerne qualità proprie della persona, in tal caso si parla di requisiti di accessibilità d’ufficio (es. cittadinanza italiana, requisito dell’età, etc.). Un altro ordine di requisiti concerne situazioni nelle quali si trova la persona, la cui presenza è ritenuta incompatibile con l’ufficio di cui si tratta; in tali casi si parla di incompatibilità.

Illegittimità dell’atto di investitura (“funzionario di fatto”)
Nel caso di investitura illegittima del titolare nell’ufficio si ha il fenomeno denominato funzionario di fatto. Funzionario di fatto è l’ipotesi in cui l’atto di investitura del titolare dell’organo sia viziato o manchi del tutto. Gli atti assunti dal funzionario di fatto possono essere a loro volta annullati su ricorso dei soggetti contro interessati o anche in via di autotutela ove ne sussistano i presupposti, per illegittimità derivata dall’atto di nomina del titolare dell’organo che li ha emanati. Per quanto concerne il regime giuridico degli atti compiuti dal funzionario di fatto si ritiene che, una volta decorsi i termini per l’impugnativa dell’atto di investitura, gli atti sono validi, fatta salva sempre la loro impugnabilità per un vizio diverso da quello di incompetenza.

Sostituzione nella titolarità dell’ufficio
Il titolare dell’ufficio si può trovare, nel corso del rapporto, in situazioni di temporanea incapacità alla tenuta dell’ufficio. Alla temporanea vacanza dell’ufficio si fa fronte mediante gli istituti della supplenza e della reggenza, intesi ad assicurare la necessaria continuità dell’ufficio pubblico, che in nessun caso può rimanere “scoperto” per mancanza del titolare.
Supplenza, è l’istituto mediante il quale un soggetto, titolare di altro ufficio nell’ambito dell’amministrazione, subentra al titolare nella titolarità dell’ufficio durante la temporanea vacanza di questo. Il supplente subentra nell’ufficio in via automatica.
Reggenza, è l’istituto mediante il quale altro soggetto, titolare di altro ufficio, viene nominato a ricoprire l’ufficio per il tempo necessario (incarico interinale).
La differenza tra i due istituti è che la supplenza è normativamente predeterminata, mentre alla reggenza si provvede laddove non sia previsto l’istituto della supplenza. Il titolare temporaneo dell’ufficio (supplente o reggente che sia) subentra nella pienezza delle funzioni dell’ufficio stesso.

Cessazione del rapporto di ufficio e “sistema delle spoglie”
La cessazione del rapporto di ufficio può avvenire per molteplici cause, che riguardano:

  • La persona del titolare (morte, impedimento permanente);
  • Le sue dimissioni, che devono essere espressamente accettate dall’Amministrazione in un tempo “congruo”;
  • Il rapporto di ufficio che a lui fa capo, come la scadenza del termine nei rapporti a termine, la rimozione, il sopravvenire di una causa di incompatibilità.

Il rapporto di ufficio dirigenziale è sempre a termine e cessa, quindi, per regola allo scadere del termine stabilito o per risoluzione consensuale delle parti. L’incarico, per regola, viene rinnovato salvo che risulti il mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati.
Sistema delle spoglie, la titolarità di alcuni uffici collocati in posizione apicale viene a cessare allo scadere del mandato dell’organo politico che ha conferito l’incarico oppure entro un termine stabilito dalla legge. Alla titolarità dell’ufficio dovrà provvedere il nuovo organo politico, il quale presceglie soggetti “individuati intuitus personae”.

Vacanza dell’ufficio e Prorogatio
In conseguenza della cessazione del rapporto di ufficio si verifica la vacanza dell’ufficio (definitiva e permanente). Ciò rende necessario provvedere alla nomina o all’elezione del nuovo titolare da parte dell’Amministrazione competente. Nelle more, la continuità dell’ufficio, è assicurata mediante gli istituti della supplenza o della reggenza. Per gli uffici a titolarità onoraria opera il principio della prorogatio, secondo il quale, il titolare scaduto resta in carica in attesa del nuovo titolare investito dell’ufficio come per legge. Nel periodo di prorogatio gli organi possono adottare esclusivamente atti di ordinaria amministrazione, nonché atti urgenti ed indifferibili. Decorso il termine di proroga, i precedenti titolari, decadono in toto dalla titolarità dell’ufficio.

Tipologia degli uffici

Uffici monopersonali e uffici collegiali
Gli uffici si distinguono in monopersonali (monocratici) e pluripersonali, a seconda che siano composti da una persona fisica ovvero da una pluralità di persone fisiche. Per quanto concerne gli organi, si deve tuttavia avvertire che la titolarità pluripersonale, significa necessariamente collegialità.

  • Organo Monocratico: agisce attraverso una persona fisica che forma la sua volontà secondo il processo naturale – psichico proprio di tali persone, in quanto soggetti dotati della capacità di agire.
  • Organo Collegiale: la formazione e l’espressione della volontà collegiale necessita di un’apposita disciplina giuridica che consente al collegio di agire. Il collegio può essere definito come una pluralità di presone fisiche individuata nel numero e nella qualificazione dei suoi membri, chiamate ad agire non in maniera indifferenziata e separata ma in maniera unitaria.

Disciplina della collegialità
Una volta nominati o eletti tutti i suoi membri, il collegio, è in astratto costituito: da questo momento esso può costituirsi in concreto ed iniziare a funzionare. Per la costituzione in concreto i membri del collegio devono essere espressamente convocati, perché il collegio sia formalmente costituito, occorre che siano fisicamente presenti un certo numero di membri (quorum strutturale). In assenza di esplicita previsione sul punto, il quorum strutturale si ritiene formato con la presenza della metà dei componenti il collegio più uno. In alcuni casi la legge prevede che per la formale costituzione del collegio occorre la presenza di tutti i suoi membri (collegi prefetti). Una volta costituito formalmente il collegio il membro presidente che ha il compito di dirigere i lavori sottopone al collegio i singoli argomenti previsti nell’ordine del giorno. Il presidente o altro membro del collegio presenta una proposta di deliberazione, sulla quale si apre la discussione; una volta che questa è conclusa si passa alla votazione. I membri possono anche astenersi dall’esprimere il voto anzi, in alcuni casi l’astensione è dovuta (quando il membro del collegio si trova in situazione di incompatibilità rispetto all’oggetto della deliberazione). Nel corso della discussione e della votazione la proposta può venire modificata sulla base di proposte parziali di modifica (emendamenti) che possono essere presentate da ciascun membro del collegio; come può venire anche interamente sostituita. Il lavoro dell’organo collegiale può svolgersi alla presenza esclusivamente dei membri del collegio; la presenza di estranei alla discussione è considerata viziante la legittimità della deliberazione.

Deliberazione collegiale
La volontà collegiale è assunta con la deliberazione che deve essere tradotta in forma scritta; questa attività si denomina verbalizzazione. Il segretario redige un verbale nel quale descrive la discussione; questo è un atto che ha capacità di produrre certezza pubblica.

Le relazioni tra uffici (interorganiche)

Equiordinazione e gerarchia
Tra uffici e organi di una stessa organizzazione pubblica intercorrono rapporti giuridici articolati; si danno due tipi principali, che si possono considerare come modelli di tali relazioni: relazioni di equiordinazione, relazione di gerarchia.

  • Equiordinazione: gli organi sono tra loro in posizione paritaria, cioè nessuno di essi ha poteri di supremazia nei confronti degli altri.
  • Gerarchia: l’organo sovraordinato è dotato, nei confronti del subordinato, di una serie di poteri a fronte dei quali quest’ultimo si trova in una posizione di soggezione.

Gerarchia in senso stretto e gerarchia in senso lato

Gerarchia in senso stretto
Tra gli organi non sussiste una vera e propria separazione di competenza, ma la competenza si viene a confondere con l’attribuzione nell’ambito della quale tutti gli organi possono agire secondo criteri di distribuzione dei compiti fissati dal vertice dell’organizzazione. L’organo sovraordinato determina il contenuto della singola azione che l’organo subordinato deve porre in essere.

Gerarchia in senso lato
I poteri spettanti agli organi sovraordinati nei confronti dei subordinati sono notevolmente diversi rispetto a quelli del primo modello (potere di direzione, poteri di controllo, potere di sostituzione, sussiste se espressamente previsto dalla legge).

Coordinamento
Il superiore gerarchico, nell’esercizio dei suoi poteri, assicura il coordinamento tra i diversi uffici a lui sottoposti. L’esigenza del coordinamento nel lavoro degli uffici è proprio quella che sta alla base del fondamentale potere di direzione. Nelle relazioni di equiordinazione, non essendovi alcun ufficio sovraordinato rispetto agli altri, occorre prevedere appositamente una struttura di coordinamento. Si rinvengono due modelli:

  1. In qualche caso, è costituito un organo collegiale nel quale tutti gli uffici equiordinati sono rappresentati;
  2. In altri casi, ad uno degli uffici equiordinati viene espressamente conferito dalla legge il compito del coordinamento.

Inderogabilità dell’ordine legale delle competenze
Fondamentale nelle relazioni interorganiche è il principio di competenza. Ciascun organo ha l’ambito delle proprie funzioni che, in quanto tale, non può essere derogato per volontà dell’Amministrazione.

Avocazione
È un atto con il quale un organo esercita i compiti, spettanti ad un altro organo, in ordine a singoli affari, per motivi di interesse pubblico e indipendentemente dall’adempimento dell’organo istituzionalmente competente.

Delegazione
È un rapporto giuridico caratterizzato da ciò: un ente (o un organo) titolare di un determinato potere o di un complesso di poteri finalizzati alla cura di determinati interessi pubblici attribuisce ad un altro ente, con proprio atto, l’esercizio del potere stesso. La delegazione è ammessa solo nei casi previsti dalla legge. Nell’atto di delegazione (che è in forma scritta) può essere stabilita la durata della delega, le istruzioni, i criteri e gli obiettivi per l’esercizio del potere da parte del delegato. La delega può sempre essere revocata dal delegante.

Delega di firma
Un organo, pur mantenendo la piena titolarità circa l’esercizio di un determinato potere, delega ad altro organo il compito della firma degli atti nei quali il potere stesso si esercita. L’atto firmato dal delegato resta formalmente imputato all’organo delegante, ed è quest’ultimo che risponde verso i terzi degli atti firmati dal delegato.

Sostituzione
La sostituzione ha come presupposto l’inerzia dell’organo sostituto nell’emanazione di un atto cui è tenuto per legge e consiste nell’adozione, previa diffida, da parte di un organo sostituto degli atti di competenza di un altro organo.

Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni

Pubblico Impiego
La gran parte dei pubblici agenti è formato da personale professionale, che può essere definito come quello legato all’organizzazione nella quale è inserito da un rapporto di “lavoro” subordinato “nel quale il prestatore di lavoro si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’Amministrazione pubblica, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’amministrazione pubblica. Detto rapporto tradizionalmente denominato pubblico impiego, adesso più precisamente si dice rapporto di lavoro dei dipendenti (o alle dipendenze) delle P.A.

Istituti pubblicistici nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle P.A.
Questo rapporto di lavoro resta soggetto ad alcuni istituti pubblicistici che possono essere raggruppati sulla base di tre principi che vanno a caratterizzare tutta l’organizzazione pubblica.
I° Principio: le P.A. hanno una disposizione di personale che deve essere predeterminata dalla legge. Ciascuna amministrazione usufruisce della risorsa personale non liberamente ma sulla base di un atto amministrativo che ogni amministrazione deve adottare (dotazione organica). Nell’ambito della dotazione di ciascuna P.A. è stabilito il ruolo del personale che è un elenco nominativo secondo le diverse qualifiche ricoperte dalle persone in servizio presso quell’Amministrazione che segue un ordine, in genere, secondo anzianità di servizio.

Concorso pubblico
II° Principio: al rapporto di lavoro con le P.A. si accede per concorso. Questo è strutturato in tre fasi:

  1. Bando di concorso attraverso il quale la P.A. rende noto che intende procedere all’assunzione di determinate unità di personale. Coloro che hanno le qualità indicate nel bando possono presentare la domanda all’Amministrazione.
  2. Selezione degli aspiranti avviene mediante valutazione tecnica dei titoli e mediante prove di esame da parte di una commissione.
  3. Formazione della graduatoria da parte della commissione che deve essere approvata dagli organi competenti dell’Amministrazione che ha bandito il concorso. Sulla base della graduatoria approvata dall’Amministrazione questa procede alle assunzioni di personale mediante contratti individuali.

Posizione organica e stabilità del rapporto
III° Principio: una volta assunto mediante contratto individuale, l’impiegato viene inserito in una determinata posizione nell’ambito dell’organico dell’Amministrazione. A questa posizione corrisponde una determinata qualifica ed una retribuzione (posizione organica). L’impiegato acquista, così, il diritto a svolgere le mansioni proprie di quella qualifica e non altre. Il rapporto di lavoro può essere a tempo indeterminato o determinato ed è prevista la mobilità ordinaria del personale tra P.A. Altra forma di mobilità è prevista per il caso di eccedenze di personale rilevate nelle P.A.: il personale in disponibilità viene iscritto in appositi elenchi e riceve, per un certo periodo di tempo, un’indennità determinata dalla legge. Trascorso questo tempo il rapporto di lavoro s’intende definitivamente risolto. Il rapporto di lavoro pubblico cessa solo per cause previste dalla legge e l’impiegato non può essere privato del suo ufficio, tranne nei casi previsti dalla legge (diritto d’ufficio).

Doveri d’ufficio
Sono identificati come:

  • Obblighi d’imparzialità: correttezza, collaborazione e trasparenza nei confronti dei cittadini e dell’utenza;
  • Obblighi di efficienza nello svolgimento delle funzioni e dell’organizzazione del lavoro;
  • Divieto di sfruttare nella vita sociale la posizione pubblica ricoperta;
  • Divieto di divulgare notizie d’ufficio, specie se possono arrecare danno all’immagine dell’amministrazione;
  • Divieto di partecipazione ad organizzazioni la cui attività possa arrecare danni all’amministrazione.

Principi della gestione finanziaria

Finanza da tributi
Le organizzazioni pubbliche hanno bisogno di mezzi finanziari per la loro sussistenza organizzativa nonché per lo svolgimento all’esterno delle attività cui sono tenute. L’enorme aumento dei compiti pubblici, ha prodotto un incremento elevatissimo dell’ammontare complessivo della spesa pubblica, e quindi la necessità di mezzi finanziari sempre più ingenti da parte dell’organizzazione pubblica nel suo complesso. Le entrate con le quali le pubbliche Amministrazioni fanno fronte alle loro spese, provengono in massima parte da prestazioni patrimoniali cui tutti i cittadini sono tenuti ad adempiere in ragione della loro “capacità contributiva”. Ci troviamo dunque di fronte, ad una finanza da tributi nella quale il versante dell’entrata è pressoché interamente, salve entità trascurabili, rappresentato dai mezzi raccolti mediante il prelievo tributario. Il sistema fiscale italiano è caratterizzato dall’accentramento del prelievo tributario nello Stato. Durante gli anni, si è affermata una tendenza a rafforzare i poteri fiscali delle regioni e degli enti locali (fenomeno noto come federalismo fiscale). Questo tende a sostituire i trasferimenti erariali in favore di regioni ed enti locali, con entrate proprie degli enti.

Vincoli della spesa e bilancio preventivo
Le P.A. sono tenute al rispetto degli obblighi di finanza pubblica stabiliti ogni anno dalla legge finanziaria dello Stato; questi corrispondono al conseguimento degli obiettivi di finanza pubblica stabiliti in sede di UE nell’ambito del patto di stabilità. Questo contiene parametri di riferimento in materia di debito e di indebitamento degli Stati membri. Tutte le P.A., in un esercizio finanziario, devono adottare un documento chiamato bilancio preventivo; in esso sono rappresentate tutte le entrate e tutte le spese che l’ente prevede di acquisire o effettuare nel corso dell’esercizio (coincidente con l’anno solare). Il bilancio preventivo può essere espresso in termini di competenza e in termini di cassa. Il bilancio di competenza è quello in cui sono rappresentate le entrate che si prevede vengano accertate nel corso dell’esercizio, e le spese che si prevede vengano impegnate da parte dell’ente. Nel bilancio di cassa le previsioni di entrata e di spesa sono riferite rispettivamente alla riscossione e al pagamento. I vincoli derivanti dalle previsioni di cassa e di competenza sono i seguenti:

  • Non possono essere pagate, nel corso dell’esercizio, per un determinato oggetto somme eccedenti rispetto a quanto fissato nel capitolo;
  • Non possono essere impegnate per quel determinato oggetto somme maggiori di quanto fissato nel capitolo.

Procedimenti di spesa
Sono quei procedimenti intesi agli adempimenti degli obblighi. Qualsiasi atto o fatto produttivo in capo all’Amministrazione di un obbligo di pagare somme di denaro, una volta divenuto efficace, dà luogo ad un procedimento di spesa.

Rendiconto
È un documento contabile nel quale sono rappresentate le entrate effettivamente accertate e le spese effettivamente impegnate, nonché le entrate e le spese incassate e pagate. Il rendiconto segue l’approvazione del bilancio preventivo del successivo esercizio; questo documento serve anche a valutare l’efficienza e la funzionalità dell’ente.

Tipologia delle attività di Amministrazione e principi generali

Amministrazione mediante atti giuridici: Amministrazione finale e strumentale
L’Amministrazione è attività servente gli interessi della collettività e, perciò, non libera ma sempre vincolata in qualche modo, finalizzata al raggiungimento di scopi predeterminati, che nello Stato democratico sono quelli posti dalla legge. L’Amministrazione, nell’esperienza moderna, segue un modulo tipico di azione giuridica che è quello dell’esercizio del potere e l’instaurazione di rapporti giuridici di diritto pubblico con i terzi. Le attività giuridiche di amministrazione si esprimono in atti a contenuto generale, non direttamente destinati a singoli soggetti ma che comunque li vincolano; queste attività sono accomunate nella nozione di Amministrazione finale. A queste attività si affiancano quelle dell’amministrazione strumentale, intese ad assicurare la legalità e la correttezza delle prime; in genere, queste attività, sono imputate ad organi dei quali è assicurata la competenza tecnico – professionale tale da garantirne l’imparzialità rispetto agli interessi alla cui cura l’Amministrazione finale è finalizzata.

Servizi pubblici
Nella nostra società i pubblici poteri sono chiamati ad assicurare ai cittadini una serie di servizi, consistenti di operazioni e prestazioni di vario tipo. Sono attività necessarie che costituiscono amministrazione sostanziale e che necessitano di apparati organizzativi complessi e personale specializzato; il servizio può essere gratuito o a pagamento. Tutte queste attività si denominano servizi pubblici, che devono essere svolti in concreto, costantemente nel tempo e in maniera continua sul territorio. È compito dei pubblici poteri assicurare lo svolgimento di queste attività, regolandone le modalità di svolgimento o controllandone il corretto svolgimento. Nell’esperienza più recente le P.A. sono diventate, principalmente, soggetti regolatori di attività altrui rese in forma di attività d’impresa a favore della collettività.

Diritto Pubblico e Diritto Privato
Le attività giuridiche nelle quali si esprime l’amministrazione si distinguono in attività di diritto pubblico e in attività di diritto privato. La P.A. nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. Le P.A. in ogni manifestazione del loro agire, sono sempre soggette al principio di economicità, che è applicazione del principio del buon andamento nonché al principio della parità di accesso che è applicazione del principio di imparzialità; e quest’ultimo principio viene realizzato nel nostro ordinamento attraverso il procedimento amministrativo di aggiudicazione che precede la stipulazione dei contratti. Un settore assai importante che ha visto la sostituzione di moduli di azione negoziali a quelli di diritto amministrativo è il settore del pubblico impiego, nel quale, ormai, le P.A. operano come privati datori di lavoro. Ma anche in questa disciplina restano spazi significativi di diritto pubblico.
Responsabilità civile delle P.A.

Le P.A. sono soggetti giuridici dotati della capacità giuridica generale; rispondono per i danni prodotti a terzi sia nell’ambito dei rapporti contrattuali che extracontrattuali. Il fatto o l’atto dell’agente è imputabile all’Amministrazione della quale egli è titolare di un organo, o ad essa legato attraverso un rapporto di ufficio, o da essa dipendente nell’ambito di un rapporto di servizio. I terzi, perciò, possono agire direttamente nei confronti dell’Amministrazione per chiedere il risarcimento dei danni, visto che è l’amministrazione a rispondere del fatto illecito dell’agente.

Principi generali dell’attività amministrativa

L’attività amministrativa è sempre funzione servente di interessi della collettività, mai posta in essere nell’interesse proprio del soggetto agente (attività di servizio). L’attività amministrativa non è mai libera ma sempre predeterminata dalle norme. I principi dell’attività amministrativa sono intesi ad assicurare la migliore amministrazione in sé, come quella servente gli interessi collettivi. Questi principi sono desumibili e affermati dall’art 97 Cost., dall’art. 41 Carta dei Diritti UE e l’art. 1 L. Proc. Amm.vo.

Principio di legalità
Afferma la corrispondenza dell’attività amministrativa alle prescrizioni di legge; questo principio attiene, particolarmente, ai rapporti fra legge ed attività amministrativa. Il principio di legalità si articola a sua volta in due principi:

  1. Il principio della predeterminazione normativa del potere;
  2. Il principio del vincolo del fine.

Potere è la capacità di un determinato soggetto di adottare determinati atti e perciò di produrre determinati effetti nell’ambito dell’ordinamento. Ogni potere è previsto da una norma e ciò è strettamente connesso col principio di azionabilità, posto a tutela dei terzi che dall’esercizio del potere possono subire conseguenze pregiudizievoli (e rivolgersi al giudice competente).

Vincolo nel fine
L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge. Il fine è lo scopo di interesse pubblico che l’Amministrazione è tenuta a perseguire nell’esercizio in concreto del potere. Ogni potere amministrativo è conferito ad una determinata attività per il perseguimento di determinati scopi di interesse pubblico che sono quelli che la stessa legge determina; infatti, ogni amministrazione è costituita con una particolare missione cui essa deve attendere in tutta la sua azione. Il principio del vincolo nel fine comporta che ogni scelta che l’amministrazione adotti nell’ambito della sua discrezionalità deve essere sempre correlata al fine che ad essa è imposto; perciò di ogni scelta devono essere evidenziate le regioni circa la necessità e opportunità di essa in relazione a quel fine (principio dell’obbligo di motivazione).

Ragionevolezza
In forza di tale principio, l’azione amministrativa deve adeguarsi ad un canone di razionalità operativa, così da evitare decisioni arbitrarie irrazionali. La violazione di detto principio comporta un vizio di eccesso di potere.

Imparzialità
Indica il carattere di un’azione che non può favorire l’una o l’altra situazione nella quale và ad operare le sue scelte: divieto di discriminazione.

Proporzionalità
Singole situazioni facenti capo a determinati soggetti non devono essere sacrificate al di là di ciò che è strettamente necessario.

Pubblicità
Gli atti che compongono il procedimento amministrativo devono poter essere conosciuti dai singoli soggetti terzi portatori degli interessi, i quali hanno perciò il diritto di accedere ai fascicoli e ai documenti d’ufficio.

Legittimo affidamento
Secondo questo principio, una situazione di vantaggio assicurata in capo a una persona, o a un’impresa, da un atto dell’autorità amministrativa, non può essere successivamente rimossa se non a fronte di insuperabili e motivate esigenze di interesse pubblico.

Azionabilità
Ogni interesse giuridicamente protetto che venga sacrificato ingiustamente nell’esercizio in concreto del potere, deve trovare tutela davanti a un giudice terzo ed imparziale che esercita la sua giurisdizione nei modi stabiliti dalla legge.

Buon Andamento e Buona Amministrazione
Buon andamento significa buona amministrazione, cioè un’amministrazione capace di produrre risultati utili per la collettività, i migliori servizi con i mezzi disponibili.

Economicità
Significa la produzione dei migliori risultati compatibilmente alle risorse disponibili. Al principio di economicità è collegato l’obbligo di non aggravare il procedimento, se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria (principio del non aggravamento).

Efficacia
Designa l’attitudine di una singola azione amministrativa o di un complesso di azioni, alla produzione dei risultati pratici stabiliti; programmati dalla stessa amministrazione o imposti dalla legge.

Precauzione
Al buon andamento è rapportabile il principio di precauzione, per cui a fronte di determinate situazioni di rischio per alcuni settori (per es. ambientale) l’Amministrazione può adottare provvedimenti di cautela che producono effetti sino a che la situazione non risulti definitivamente chiarita dal punto di vista della sussistenza dei rischi.

Potere Amministrativo e Imperatività
Il potere amministrativo è una posizione soggettiva di un’autorità amministrativa che le consente (e impone) di porre in essere determinati atti giuridici, produttivi di determinati effetti, al fine di curare determinati interessi collettivi. Ogni potere amministrativo può essere configurato come una capacità speciale conferita dalla norma alla singola autorità amministrativa. Il potere non può essere esercitato per il soddisfacimento di interessi diversi da quello per la cui cura è stato attribuito a quella determinata autorità. Il contenuto dispositivo dei relativi atti d’esercizio è il risultato della unilaterale volontà dell’autorità amministrativa titolare del potere che a sua volta è tenuta a determinarsi in funzione esclusiva del soddisfacimento dell’interesse pubblico (imperatività).

Rapporti giuridici di Diritto Pubblico: l’interesse legittimo
L’esercizio del potere instaura concreti rapporti giuridici con soggetti terzi; i soggetti che “colloquiano” nell’ambito del procedimento in ordine all’esercizio del potere vengono identificati come portatori di interessi legittimi. L’interesse legittimo è una situazione soggettiva attiva qualificata in base a determinati caratteri, ogni situazione soggettiva presuppone un interesse di cui il soggetto è portatore e ne ha la disponibilità. I soggetti terzi possono trovarsi in posizione di:

  • Soggezione, è la situazione di colui che deve subire gli effetti dell’atto di esercizio del potere che si producono nella sua sfera giuridica prescindendo dall’apporto della sua volontà.
  • Onere, è la situazione del soggetto che dell’atto di esercizio del potere ha bisogno per il soddisfacimento di un suo interesse che, in genere, si realizza mediante l’acquisto di un diritto, di uno status, di una facoltà o di altra situazione di vantaggio.

Specie di interessi come situazioni protette
L’esercizio del potere suscita interessi in capo ai soggetti nella cui sfera giuridica gli effetti stessi sono destinati a prodursi. La normativa costituzionale assicura a tutti la facoltà di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi e proclama sempre ammessa contro gli atti della P.A. la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi. Infatti, a fronte di un determinato episodio di esercizio del potere tutti coloro che sono portatori di interessi qualificati hanno una certa protezione dall’ordinamento.

Parti necessarie ed eventuali dei rapporti giuridici di Diritto Pubblico
Le parti necessarie sono i soggetti nella cui sfera giuridica l’esercizio del potere incide direttamente producendovi effetti giuridici in senso tecnico. Le parti eventuali sono i soggetti che in relazione ad un singolo episodio di esercizio del potere sono portatori di interessi qualificati circa l’oggetto stesso del procedimento e, perciò, circa il bene che dall’esercizio del potere attraverso il procedimento può venire prodotto.

Identificazione dell’interesse legittimo
L’interesse legittimo è individuato nella posizione di colui, il quale, si contrappone all’esercizio del potere essendo titolare di una posizione giuridica sostanziale lesa ad opera del potere amministrativo (sempre che la lesione stessa abbia i caratteri della personalità, attualità e concretezza).

Contenuto dell’interesse legittimo
Consiste di poteri strumentali che sono di due specie:

  1. Poteri di partecipazione; il potere si esercita attraverso un procedimento nel quale i titolari di interessi legittimi partecipano mediante la rappresentazione del proprio interesse in ordine al concreto episodio di esercizio del potere.
  2. Poteri di reazione; hanno ad oggetto il potere già esercitato che si è estrinsecato negli atti tipici previsti per il suo esercizio, e a fronte del bene già prodotto in capo ad uno o ad alcuno dei portatori di interessi legittimi.

Diritto soggettivo e interesse legittimo
Perché l’interesse legittimo possa configurarsi in concreto come situazione risarcibile occorre che in esso sia riscontrabile un interesse sostanziale correlato ad un bene, ingiustamente sacrificato. Cioè mediante l’esercizio illegittimo del potere che dia luogo al sacrificio del bene assicurato al soggetto dalla legge e perciò non rimuovibile per effetto dell’esercizio medesimo del potere, non sacrificabile in concreto per ragioni di interesse pubblico nell’ambito della discrezionalità dell’Amministrazione.

La discrezionalità nell’esercizio del potere

Discrezionalità Amministrativa
Consiste in una facoltà di scelta da parte della P.A. fra più comportamenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell’interesse pubblico e per il perseguimento di un fine rispondente alla causa del potere esercitato. Il potere discrezionale attribuito alla P.A. può avere una differente ampiezza, la P.A. può avere:

  • Una discrezionalità piena, cioè può scegliere sia se e quando emanare l’atto, sia circa il contenuto dello stesso;
  • Una discrezionalità parziale, cioè può scegliere se emanare o meno l’atto, mentre il contenuto è vincolato oppure può scegliere il contenuto da dare all’atto, mentre la sua emanazione è fissata dalla legge a precisi presupposti.

Interessi primari e secondari
Gli interessi primari sono quelli per la cui cura il potere stesso è attribuito; il perseguimento dell’interesse primario coinvolge una serie di interessi dei quali l’autorità, nel suo agire, deve tener conto. Questi interessi sono chiamati secondari. Ad ogni modo, in ogni scelta dell’Amministrazione è coinvolto un interesse di carattere finanziario.

Individuazione dell’interesse pubblico concreto
L’individuazione dell’interesse pubblico concreto nel quale si esprime la scelta nell’ambito lasciato aperto dalla norma deve avvenire secondo criteri di ragionevolezza (ogni scelta deve essere ragionevole). L’individuazione in concreto del grado di massimizzazione dell’interesse primario a fronte degli interessi secondari emersi deve essere consequenziale rispetto ai dati.

Discrezionalità e Ragionevolezza
Il criterio di ragionevolezza si articola in un’analisi in concreto delle scelte effettuate in sede di esercizio del potere. L’amministrazione è tenuta ad acquisire nella loro completezza, e a valutare con il massimo approfondimento tutti gli interessi presenti nella situazione concreta nella quale l’esercizio del potere và ad incidere in quanto tali. Inoltre, l’amministrazione è tenuta a valutare comparativamente tra loro gli interessi e a soddisfare l’interesse primario la cui cura è ad essa attribuita. La scelta nella quale si estrinseca il potere si estende su tutto l’ambito “lasciato libero” dalla legge: fin dove le norme prescrivono non c’è possibilità di scelta; dove le norme tacciono si estrinseca la scelta.

Discrezionalità e merito
Nella cura dell’interesse, l’Amministrazione si muove sempre in un più o meno ampio ambito di scelta; in questo ambito si esprime l’esercizio del potere e l’amministrazione può agire entro i limiti posti dalla discrezionalità. All’Amministrazione si presentano più scelte concrete nell’ambito delle quali essa potrà muoversi con libertà: preferire l’una o l’altra diventa questione di merito. Comunque la scelta finale deve essere motivata.

Poteri Amministrativi non discrezionali
Si hanno quando l’Amministrazione non è chiamata a valutare, a fronte di esigenze di cura di determinati interessi, la migliore soluzione tra una pluralità di scelte possibili ma, semplicemente, ad acclarare la sussistenza di fatti al fine di adottare determinati atti e, perciò, produrre determinati effetti stabiliti dalla legge.

Discrezionalità Tecnica
In questi casi la scelta dell’Amministrazione deve avvenire secondo criteri di scienza e della tecnica. Può essere definita come la possibilità di scelta, riconosciuta alla P.A., basata sulla verifica di determinati prerequisiti di natura tecnica richiesti dalla legge.

Discrezionalità tecnica e accertamento giurisdizionale
L’Amministrazione nel suo agire è tenuta ad applicare la legge in base in base al principio di legalità. Il Consiglio di Stato afferma, in maniera esplicita, che la discrezionalità tecnica esprime un concetto differente dal merito amministrativo e, pertanto, non può essere a priori sottratto al sindacato da parte del giudice amministrativo. Egli ha l’accesso diretto al fatto, anche a seguito del venire meno delle limitazioni processuali.

Tipologia dei poteri amministrativi

Classificazioni
Il potere amministrativo indica una speciale capacità appartenente ad un determinato soggetto, che si esprime nell’adozione di atti giuridici, in esito a procedimenti produttivi di effetti. Una classificazione assai rilevante è quella tra poteri discrezionali e non discrezionali; e, così, la distinzione tra poteri discrezionali e vincolati. Una distinzione si può fare, con ulteriori sottodistinzioni, tra poteri che hanno ha fronte interessi pretensivi e poteri che hanno a fronte interessi oppositivi. I poteri che hanno a fronte gli interessi oppositivi, sono chiamati poteri ablatori; sono poteri che incidono negativamente sulla sfera giuridica del destinatario. Essi hanno segno opposto rispetto a quelli concessori, nel senso che impongono obblighi, ovvero sottraggono situazioni favorevoli in precedenza al privato attribuendole, di norma, all’amministrazione.

Poteri Atipici
Sono identificati nei poteri impliciti e di ordinanza. I poteri impliciti sono quelli che pur non essendo espressamente attribuiti ad un determinato soggetto sono previsti, in via generale, in capo ad ogni soggetto o autorità amministrativa come presupposto necessario della titolarità di poteri amministrativi espressamente attribuiti al soggetto medesimo. La titolarità dei poteri amministrativi in capo ad un determinato soggetto, comporta per regola, in capo allo stesso il potere di regolarne l’esercizio attraverso atti a contenuto generale, normativi, di pianificazione o di programmazione. Alla titolarità di funzioni amministrative a carattere puntuale sono connesse implicitamente le funzioni di polizia amministrativa. È considerato “potere implicito nelle competenze materiali affidate ai vari soggetti ed organi pubblici” il potere statistico. A tutte le P.A., che godono della capacità negoziale, appartengono i poteri di aggiudicazione il cui esercizio è il necessario presupposto per la stipulazione di contratti.

Poteri di ordinanza
Sono esercitabili in situazioni di necessità ed urgenza ed è caratterizzato dal fatto che la legge consente all’amministrazione di esercitare un potere tipico in presenza di situazioni diverse da quelle previste in via ordinaria o seguendo procedimenti diversi.

Amministrazione dell’emergenza
Investe le ipotesi in cui si rende necessario affrontare con strumenti straordinari situazioni di estrema urgenza e di particolare delicatezza sul piano economico e sociale.

Caratteri e limiti del potere di ordinanza
Presupposto per l’esercizio dei poteri di ordinanza è la situazione di necessità verificatasi in concreto. L’ordinanza deve essere adottata “con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico”. L’esercizio del potere di ordinanza non può dar luogo ad effetti che si pongano in contrasto con norme o principi costituzionali, né con norme di legge in materia di legge coperte da riserva di legge assoluta.

Il Procedimento Amministrativo

Azione Procedimentalizzata
Il potere amministrativo si esercita attraverso un procedimento, cioè una serie coordinata e collegata di atti e fatti imputati ad organi e soggetti diversi tendenti, nel loro insieme, alla produzione di un effetto giuridico. L’azione amministrativa risulta sempre azione procedimentalizzata e l’atto finale e conclusivo del procedimento può essere impugnato da parte degli interessati.

Giusto procedimento
Ogni esercizio del potere amministrativo deve essere preceduto da adempimenti che consentono ai soggetti portatori di interessi di partecipare avanzando istanze, osservazioni e proposte a tutela dei loro interessi medesimi.

Avvio formalizzato e necessitato del procedimento
L’apertura del procedimento comporta che un determinato ufficio dell’ente o dell’organizzazione cui il potere è attribuito, assume su di sé il compito di seguire il procedimento, di predisporre tutti gli adempimenti necessari al fine dell’esercizio del potere. L’Amministrazione cui il potere è attribuito è quella procedente, della quale non necessariamente fa parte l’organo cui formalmente è imputato l’atto nel quale l’esercizio del potere; perciò il procedimento si conclude. Una volta che si concretizzano queste situazioni, il potere deve essere esercitato  l’Amministrazione ha l’obbligo di procedere.

Necessaria Istruttoria
È la regola per cui, una volta aperto il procedimento devono essere acquisiti e valutati, dall’Amministrazione procedente, tutti gli elementi della situazione reale della quale l’esercizio del potere è richiesto e sulla quale esso incide.

Fase dell’iniziativa

Apertura del procedimento
L’apertura del procedimento può avvenire in due modi:

  1. A richiesta di parte: si verifica per i poteri amministrativi il cui esercizio, in concreto è richiesto da un soggetto interessato che sollecita l’esercizio in concreto del potere mediante l’emanazione di un atto. Senza la domanda del soggetto legittimato il procedimento non può essere aperto, ma la presentazione della domanda stessa ne impone l’apertura.
  2. Ad iniziativa dell’ufficio: in questi casi l’Amministrazione non appena si configura in concreto l’esigenza di cura dell’interesse, deve dare avvio all’esercizio del relativo potere (cioè aprire il procedimento).

Obbligo di procedere
Sia nei casi ad iniziativa di parte che in quelli ad iniziativa d’ufficio, il verificarsi in concreto dei menzionati presupposti, produce in capo all’amministrazione competente un obbligo giuridico di procedere. Nei casi in cui l’avvio del procedimento “ consegua obbligatoriamente ad un’istanza” l’apertura del procedimento stesso può essere considerato “atto d’ufficio” del funzionario responsabile il quale, inadempimento all’obbligo, commetterebbe il reato. Alla stessa norma si possono ricondurre i casi dei procedimenti ad iniziativa d’ufficio dove, tuttavia, l’ambito penalmente sanzionato riguarda i procedimenti concernenti alcuni grandi rami d’amministrazione ma non tutti (es. giustizia, ordine pubblico, etc.). Nel caso in cui l’impiegato ometta atti o operazioni, l’interessato deve far constatare l’inadempienza con atto di diffida notificato all’amministrazione e all’agente. Se si tratta di procedimenti ad iniziativa di parte la diffida è “inefficace” se non siano trascorsi almeno 60gg dalla presentazione della domanda o, comunque, dall’atto di iniziativa. Decorsi 30gg dalla notificazione della diffida, l’interessato può proporre azione per risarcimento dei danni.

Comunicazione dell’avvio del procedimento
L’avvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti, nei confronti dei quali, il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge devono intervenirvi. L’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento è finalizzato a consentire alla parte interessata di partecipare al procedimento amministrativo fin dal momento del suo avvio.

Eccezioni all’obbligo di comunicazione
I poteri d’urgenza consentono all’autorità amministrativa di intervenire prontamente per evitare il pericolo di un danno grave. Nei casi di procedimenti finalizzati all’occupazione d’urgenza di aree destinate alla costruzione di opere pubbliche e di ingiunzioni di demolizione o di sospensione dei lavori è possibile derogare all’obbligo di comunicazione. In ogni caso la comunicazione dell’avvio del procedimento può essere preceduta o accompagnata da provvedimenti cautelari, come quelli intesi “a conservare lo stato di cose attuali”.

Limiti all’obbligo di comunicazione nella giurisprudenza
La comunicazione dell’avvio deve essere fatta mediante comunicazione personale e può essere effettuata secondo modalità differenti, stabilite e giustificate di volta in volta dall’amministrazione, quando per il numero di destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa. La legge non stabilisce entro quale termine la comunicazione debba essere effettuata ma, comunque, deve essere fatta entro un termine ragionevole e senza ritardo. L’inadempimento dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ai soggetti individuati dalla norma, costituisce vizio di violazione di legge e comporta l’illegittimità del provvedimento finale emanato.

Il Responsabile del Procedimento
L’avvio del procedimento comporta un altro adempimento da parte dell’Amministrazione procedente: l’individuazione del responsabile del procedimento. Le Amministrazioni cui incombe questo obbligo sono i singoli enti ed organismi pubblici e, per quanto concerne lo Stato, i singoli Ministeri e le singole Aziende. Generalmente l’unità organizzativa, di norma, è l’ufficio e il responsabile coincide con il dirigente di ciascuna unità organizzativa. Il responsabile del procedimento è l’interlocutore dei soggetti interessati ed è il soggetto cui è affidata la funzione organizzatrice e direttrice dell’istruttoria. Nei procedimenti articolati tra diverse Amministrazioni si avranno più responsabili.

La fase istruttoria

Caratteri generali della fase istruttoria
L’istruttoria è la fase del procedimento volta all’accertamento dei fatti e dei presupposti del provvedimento ed all’acquisizione e valutazione degli interessi implicati dall’esercizio del potere. È una fase condotta dal responsabile del procedimento e deve concludersi con una relazione scritta, che viene formalmente a condizionare la decisione finale. Quest’ultima o si adegua alla relazione istruttoria oppure deve motivare le ragioni del dissenso.

Previa comunicazione di provvedimento negativo
Se l’Amministrazione, esaminata l’istanza di parte e conclusa su di essa l’istruttoria, non accoglie l’istanza medesima ed è tenuta ad esprimere all’interessato, prima dell’emanazione del provvedimento negativo, il suo convincimento e a comunicare i motivi che ostacolano l’accoglimento dell’istanza. Successivamente a tale comunicazione l’Amministrazione aprirà una nuova istruttoria alla quale partecipano gli istanti che presentano osservazioni e documenti riferiti alle motivazioni negative dell’Amministrazione.

Acquisizione dei fatti e dei documenti
L’Amministrazione procedente è tenuta ad acquisire i fatti, cioè i singoli elementi dei quali la realtà si compone. È il responsabile del procedimento che accerta i fatti, semplici o complessi che siano. I fatti semplici, in genere, risultano dalla documentazione esistente presso gli uffici o dalla documentazione che, nei processi ad iniziativa di parte, i richiedenti esibiscono a corredo della domanda.

Certificazioni
La Legge sul Procedimento Amministrativo ha prescritto l’adozione da parte di tutte le Amministrazioni interessate delle misure organizzative idonee a garantire l’applicazione delle disposizioni in materia di autocertificazione e di presentazione di atti e documenti. Il procedimento per il quale gli atti certificativi sono richiesti deve avere, comunque, corso una volta acquisita la dichiarazione dell’interessato, fatta salva la possibilità dell’Amministrazione di verificare la veridicità delle dichiarazioni e delle autenticazioni prodotte. Le certificazioni creano certezze erga omnes vincolanti anche nei confronti delle Amministrazioni.

Acclaramenti tecnici
Sono dichiarazioni di scienza redatti da uffici tecnici delle Amministrazioni, nei quali il fatto complesso è analizzato nelle sue componenti tecniche. Se si tratta di un fenomeno avvenuto o che deve avvenire esso è analizzato nelle cause e in quelli che possono esserne gli sviluppi prevedibili. L’acclaramento tecnico propriamente inteso è quello che riguarda cose o fenomeni della realtà materiale o naturale: cose e fenomeni che si presentano oggettivamente complessi e il cui rilievo oltre che la valutazione degli stessi necessita di conoscenze specialistiche.

Ispezioni e Inchieste
Alcune volte i fatti da accertare a fini istruttori riguardano persone o cose e accadimenti ma di pertinenza dei soggetti terzi; allora si inserisce nell’ambito dell’istruttoria un vero e proprio procedimento con effetti esterni. Questi procedimenti si denominano: ispezioni e inchieste.

  • Ispezioni: determinati funzionari o agenti dell’Amministrazioni (ispettori) si recano presso il luogo nel quale l’ispezione deve essere effettuata oppure convocano presso un determinato luogo le persone che devono essere sentite. In ordine alle cose e alle persone effettuano i necessari acclaramenti: di questi redigono processo verbale; questo atto viene acquisito all’istruttoria del procedimento.
  • Inchieste: vengono condotte da organi straordinari i cui poteri sono delimitati dall’atto di nomina della commissione d’inchiesta e si riferiscono ad eventi parimenti straordinari. I risultati dell’inchiesta vengono poi acquisiti all’istruttoria del procedimento attraverso verbale d’inchiesta.

Determinazioni
L’Amministrazione procedente deve acquisire le determinazioni delle diverse Amministrazioni circa i vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo, prevedendo a riguardo uno strumento di applicazione generale (conferenza di servizi).

Conferenza di Servizi
Consente un esame contestuale degli interessi stessi; è un modello di istruttoria orale attraverso cui le Amministrazioni vengono invitate “intorno ad un tavolo”, per il tramite dei loro rappresentanti, ad esprimere all’Amministrazione procedente le loro determinazioni in merito alle proposte di essa; a confrontarsi con essa e tra di loro, al fine di giungere a valutazioni condivise.

Fase Consultiva
Una volta acquisiti tutti gli interessi coinvolti nella scelta finale e verificati i fatti rilevanti, l’Amministrazione deve procedere ad una valutazione di questo materiale istruttorio. In alcune ipotesi, questa valutazione, viene fatta mediante atti emanati da appositi uffici o organi che confluiscono in un ulteriore momento della fase istruttoria, costituita dal sub procedimento consultivo. Presso le principali organizzazioni pubbliche esistono appositi uffici con compiti consultivi; sono uffici ed organi di norma collegiali dotati di particolare preparazione e competenza tecnica.

Procedimento Consultivo
Si articola nella richiesta di parere che promana dall’ufficio procedente con la formulazione di quesiti; poi c’è lo studio del problema, la determinazione, la redazione ed, infine, la comunicazione all’autorità richiedente. Una volta ricevuto il parere dall’Amministrazione procedente, questo è assunto al procedimento come atto istruttorio. La richiesta di parere, a volte, è prescritta dalla legge (pareri obbligatori). Gli organi consultivi “sono tenuti a rendere i pareri ad essi obbligatoriamente richiesti entro 20 giorni dal ricevimento della richiesta. Qualora siano richiesti i pareri facoltativi, sono tenuti a dare immediata comunicazione alle amministrazioni richiedenti del termine entro il quale il parere sarà reso”.

Pareri Facoltativi
Sono pareri non previsti dalla legge ma l’Amministrazione può, di propria iniziativa, richiederli purché ciò non comporti un ingiustificato aggravamento del procedimento. Questi pareri devono essere dovuti dall’organo consultivo cui vengono richiesti. Il parere facoltativo svolge nell’ambito dell’istruttoria procedimentale lo stesso ruolo del parere obbligatorio: come necessario elemento di valutazione del fatto o dell’assetto degli interessi, che deve essere preso in considerazione in sede decisoria.

Partecipazione
I soggetti portatori di interessi del procedimento sono parti di diritto pubblico nel quale si articola il singolo episodio di esercizio del potere. Questa qualità di parte del rapporto conferisce al soggetto un potere di partecipazione al procedimento; questi soggetti possono distinguersi in due categorie:

  1. Portatori degli interessi: sono i titolari del potere di partecipazione al di là delle “parti necessarie”.
  2. Soggetti pubblici ed organizzazioni pubbliche: essi hanno sempre il potere di intervenire nel procedimento (di cui hanno notizia) per rappresentare le esigenze proprie dell’interesse pubblico loro imputato.

Tipologia degli interessi nel procedimento

  • Interesse pubblico: è quello che attiene alla comunità nazionale o alle comunità minori, territoriali e non nelle quali si articola la plurisoggettività dell’ordinamento.
  • Interessi collettivi: emergono dalla concretezza della vita sociale come propri di un gruppo o di una categoria sociale di una comunità indifferenziata di soggetti che si autorganizzano un centro di riferimento e di cura dell’interesse comune al gruppo medesimo.
  • Interessi meramente diffusi: sono gli interessi comuni ad una pluralità di soggetti in mancanza di un centro organizzativo.
  • Interessi privati: sono quelli che appartengono a ciascun soggetto dell’ordinamento, sia esso persona fisica o altra figura soggettiva, a fronte dell’esercizio di un potere.

Portatori degli interessi
I portatori di interessi privati e collettivi sono portatori di interessi legittimi e partecipano al procedimento nella gestione di un interesse proprio e personale, di una situazione soggettiva. I portatori di interessi pubblici sono portatori di interessi della collettività dei quali ad essi ne è stata affidata la cura. I portatori pubblici, a fronte di questi interessi, hanno un dovere – potere, una potestà di provvedere (sono parti necessarie del rapporto).

Intervento nel procedimento
Tutti i soggetti hanno, dunque, la facoltà di intervenire nel procedimento. Questa partecipazione consiste nella rappresentazione di fatti e di interessi propri del soggetto dei quali l’Amministrazione deve tener conto ai fini della decisione da assumere. I soggetti portatori di interessi hanno diritto:
o Di prendere visione degli atti del procedimento, salvi i limiti generali al “diritto di accesso”; o Di presentare memorie scritte e documenti che l’Amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano “pertinenti all’oggetto del procedimento”.

Atti della partecipazione
La rappresentazione della partecipazione del soggetto avviene per atti scritti che egli sottoscrive e presenta all’Amministrazione procedente; ovvero mediante documenti scritti non imputati al soggetto ma in suo possesso. L’Amministrazione deve valutare le memorie e i documenti presentati dagli interessati specificando “ove siano pertinenti all’oggetto”.

Limiti alla partecipazione
La normativa della L. sul Proc. Amm. concernente la partecipazione degli interessati, non si applica all’attività amministrativa “diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione”; ed altresì non si applica “ai procedimenti tributari” nonché ad alcuni procedimenti aventi ad oggetto la tutela della pubblica sicurezza.

Procedimenti Segreti e Riservati
I procedimenti segreti sono quelli che hanno ad oggetto la “segretazione” di atti o documenti perché coperti dal segreto di Stato. Qui, l’applicazione degli istituti di partecipazione è sicuramente esclusa, e neppure il contenuto del provvedimento finale può essere esternato. I procedimenti riservati possono sussistere quando si rinvengono delle esigenze che non si esauriscono in quelle di “celerità”, né sono risolvibili con l’adozione di provvedimenti cautelari.

Il “Diritto di Accesso” ai documenti Amministrativi

Diritto di Accesso
I soggetti che intervengono nel procedimento hanno il diritto di prendere visione degli atti del procedimento. L’accesso è un principio generale dell’attività amministrativa che ne favorisce la partecipazione e ne assicura l’imparzialità. Il diritto ad una buona amministrazione comprende, infatti, “il diritto di ogni persona di accedere al fascicolo che la riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi, della riservatezza e del segreto professionale”.

Contenuto del Diritto di Accesso
Il diritto di accesso può riguardare ogni documento, di qualunque forma, in possesso dell’Amministrazione, purché inerente ad attività qualificabili come amministrative. L’accesso ai documenti non è consentito solo alle P.A. e ai gestori di pubblici servizi, ma ad ogni soggetto (anche di diritto privato) purché agente nell’ambito di determinate attività.

Legittimazione all’accesso
Possono accedere ai documenti amministrativi tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso. Un articolo della L. sul Proc. Amm. individua la categoria dei contro interessati; il contro interessato è il soggetto in capo al quale le esigenze di riservatezza sarebbero compromesse dall’accesso ai documenti richiesti.

Modi di esercizio del diritto di accesso: accesso informale e formale
Il diritto di accesso può avvenire in modo informale o formale:

  • Accesso informale; l’interessato fa richiesta, anche verbale, all’ufficio indicando “gli estremi del documento oggetto della richiesta, ovvero gli elementi che ne consentono l’individuazione”, ma specificando anche i propri estremi identificativi. Questa richiesta è accolta “mediante indicazione della pubblicazione contenente le notizie” ovvero “mediante esibizione del documento, estrazione di copie, ovvero altra modalità idonea”.
  • Accesso formale; dà luogo all’instaurazione di un vero e proprio procedimento amministrativo. L’accoglimento della richiesta di accesso formale avviene mediante un atto dell’Amministrazione competente che deve contenere “l’indicazione dell’ufficio, completo della sede, presso cui rivolgersi, nonché di un congruo periodo di tempo, comunque non inferiore a 15 giorni, per prendere visione dei documenti e per ottenerne copia”. Ove l’accesso non può essere consentito l’Amministrazione risponde con rifiuto ovvero differimento dell’accesso richiesto.

Documenti accessibili
L’art. 24 L. 241/90 prevede alcune categorie di documenti sottratti all’accesso (come ad es. i documenti coperti da segreto di Stato, degli altri casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti per legge). Ciascuna Amministrazione è, poi, chiamata ad adottare regolamenti al fine di individuare le categorie di documenti escluse dall’accesso. L’esclusione dei documenti Amministrativi dal regime dell’accesso è disposta a salvaguardia dei seguenti interessi: sicurezza, difesa nazionale, politica monetaria, ordine pubblico, etc. garantendo, peraltro, agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici.

Strumento di tutela del Diritto di Accesso
La L. 241/90 assegna al Giudice Amministrativo la tutela giurisdizionale “contro le determinazioni concernenti il diritto di accesso” e nei casi di rifiuto, espresso o tacito, o di differimento (TAR in I° grado e Consiglio di Stato in II° grado di appello). Nei casi di rifiuto e di differimento il richiedente può chiedere entro 30 giorni, al Difensore Civico competente, il riesame della determinazione. Entro ulteriori 30 giorni dall’esito dell’istanza rivolta al Difensore Civico, il richiedente potrà adire comunque al Giudice Amministrativo. Il Codice della Privacy affida la tutela del diritto di accesso volto ad ottenere la comunicazione in forma intellegibile dei propri dati personali al Garante per la protezione dei dati personali. Presso la Presidenza del Consiglio è istituita una Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi che è formata da personalità di alto livello, nominata dal Presidente della Repubblica; questa vigila affinché venga attuato il principio di piena conoscibilità dell’attività della P.A.

Obbligo di concludere il procedimento e la questione del “silenzio”

Termini procedimentali e “silenzio”
Il tempo nel quale il procedimento deve concludersi è un elemento fondamentale per valutare l’efficienza dell’azione amministrativa in concreto e la capacità della stessa di soddisfare gli interessi e i bisogni dei cittadini. La tematica dei tempi del procedimento è strettamente collegata a quella del silenzio della P.A., cioè quando quest’ultima, nell’ambito di un determinato procedimento, non decida, non provveda, resti inerte.

Silenzio; è un istituto costruito per dare una qualche tutela agli interessati a fronte dell’inerzia mantenuta dall’Amministrazione nei casi in cui essa deve provvedere e non provvede (silenzio inadempimento).

Silenzio Inadempimento
È un mero fatto e si realizza allorché l’Amministrazione sulla quale grava il dovere giuridico di agire emanando un atto amministrativo, ometta di provvedere senza che vi sia una particolare attribuzione legislativa di significato a tale inerzia. La P.A. è obbligata a concludere il procedimento amministrativo con un provvedimento finale espresso entro un termine ragionevole (generalmente 30 gg); nel caso in cui l’Amministrazione lasci decorrere il termine senza adottare alcun atto si parla di silenzio inadempimento. L’inerzia della P.A. vede quale possibile e sicura conseguenza la possibilità di impugnare il silenzio innanzi all’autorità giurisdizionale al fine di far accettare la sussistenza dell’obbligo di provvedere da parte della P.A. e la conseguente illegittimità del suo comportamento omissivo.

La Fase Decisoria

Decisione Monostrutturata e Pluristrutturata
I fatti e gli interessi acquisiti al procedimento sono gli elementi sui quali deve fondarsi la decisione questa indica il contenuto di un atto o di più atti nei quali il procedimento si conclude, come quello nel quale l’Amministrazione competente assume le proprie determinazioni in ordine all’oggetto del procedimento stesso. La fase decisoria provvedi mentale non sempre è semplice (monostrutturata) perché spesso si articola in una pluralità di volontà tra loro in vario modo collegate ed espresse in una pluralità di atti (pluristrutturata).

Fase decisoria monostrutturata; si ha laddove la decisione del procedimento si risolve nella manifestazione di volontà di un organo monocratico; in tali casi, il titolare dell’organo, forma la sua volontà nel caso concreto, una volta prese in considerazione e valutate le risultanze dell’istruttoria e, comunque tutte le acquisizioni procedimentali.

Modelli di decisioni pluristrutturate: deliberazione collegiale
Quando l’esercizio del potere coinvolge, in via primaria, una pluralità di interessi si parla di fase decisoria pluristrutturata che si presenta secondo diversi moduli:

  • Decisione imputata ad un organo collegiale (deliberazione) in cui la vicenda si articola in un unico atto di decisione da parte dell’organo collegiale. La decisione collegiale si determina attraverso un procedimento complesso articolato in più fasi.
  • Deliberazione preliminare; una volta assunta la deliberazione collegiale e verbalizzata, essa viene trasmessa ad un organo monocratico (esterno al collegio) il quale la fa propria e con ulteriore atto la esterna: soltanto una volta emanato questo atto, la fase decisoria del procedimento si perfeziona e gli effetti si producono.

Approvazione
È un modello in cui la fase decisoria si snoda per due momenti, entrambi consistenti in atti monocratici; un primo atto propriamente decisorio e il secondo atto di approvazione del primo (esso non è un atto di controllo, ma l’atto che perfeziona il procedimento decisorio).

Pluralità di atti nella fase decisoria: decisione su proposta
Vi sono casi in cui un determinato atto di decisione viene assunto su proposta di altro organo; si tratta di proposta come atto terminale di un procedimento che si è già svolto nell’ambito dell’Amministrazione cui è imputato il potere di proposta. Il modulo si presenta secondo due schemi diversi: la proposta di deliberazione collegiale da parte di organo monocratico il cui titolare è membro del collegio oppure la proposta di organo ad altro organo che assume la decisione.

Concerti e Intese
Concerto, è un modulo proprio delle relazioni interorganiche mediante il quale più organi dello stesso ente, portatori di interessi diversi, tutti coinvolti nell’esercizio di un determinato potere amministrativo partecipano alla relativa decisione. Le autorità del concerto devono essere tutte d’accordo tra loro affinché la decisione possa essere assunta.

Intesa, è simile al concerto ma è istituto proprio delle relazioni intersoggettive. Anche nell’intesa si può determinare un’autorità (cui formalmente il potere è imputato) che deve interpellare l’organo dell’altro ente che deve dare l’intesa. Senza l’intesa tra i due enti il potere non può essere esercitato: occorre raggiungere tra esse l’accordo sul merito della decisione.

Decisione Pluristrutturata mediante Procedimenti Presupposti
Procedimenti presupposti; un medesimo esercizio di potere si articola su procedimenti diversi facenti capo a differenti Amministrazioni, a loro volta tenute ad acquisire e valutare diversi interessi pubblici; e ciascun procedimento si conclude con un atto decisionale imputato ad una determinata autorità amministrativa. Esso costituisce il presupposto per l’apertura del successivo procedimento davanti ad altra amministrazione, che a sua volta si conclude con un atto decisionale. In tali casi, dunque, la produzione degli effetti non può avvenire se non una volta perfezionatisi tutti gli atti decisionali necessari, e quindi i relativi procedimenti che sono tra loro in relazione di presupposizione.

Decisione Pluristrutturata mediante Conferenza di Servizi
Nella fase decisoria pluristrutturata la Conferenza di Servizi diviene strumento obbligatorio laddove, nel termine indicato dalla norma, non pervengano le risposte delle Amministrazioni interpellate. Nelle altre ipotesi (cioè quando l’Amministrazione procedente abbia inoltrato alle altre Amministrazioni la propria proposta di decisione, chiedendo l’emanazione degli atti di loro competenza ed abbia ricevuto le risposte, tutte o qualcuna di dissenso) la Conferenza di Servizi resta uno strumento facoltativo che, però è ormai da ritenere la soluzione normale di conclusione del procedimento.

Svolgimento e conclusione della Conferenza di Servizi
La prima riunione della Conferenza di Servizi deve essere convocata 15 giorni o in caso di particolare complessità dell’istruttoria 30 giorni dalla data dell’indizione. Sono convocati i soggetti proponenti il progetto da esaminare e possono partecipare anche i concessionari e gestori dei pubblici servizi, nonché le Amministrazioni preposte alla gestione delle misure pubbliche di agevolazione. Ai fini della decisione finale ad ogni Amministrazione partecipante corrisponde un voto; la conferenza si conclude con la determinazione motivata di conclusione, da parte dell’Amministrazione procedente, che può essere adottata, sia alla conclusione dei lavori sia una volta scaduti i termini previsti della norma.

Dissensi qualificati
Sono quelli che non possono essere superati in sede di Conferenza di Servizi, e la cui espressione produce l’effetto di rimettere la decisione oggetto della conferenza ad altro e superiore livello di governo. Il Consiglio di Stato ha chiarito che la conferenza, una volta investita, a seguito del motivato dissenso espresso da Amministrazioni preposte alla tutela degli interessi sensibili indicati dalla legge, adotta una decisione sostitutiva, la quale prende il luogo della determinazione conclusiva del procedimento.

Il Provvedimento

Individuazione del provvedimento
Tutti i menzionati atti della fase decisoria hanno contenuto “provvedimentale”, sono cioè dichiarazioni di volontà ovvero di scienza o di giudizio, assunte nell’esercizio di un potere amministrativo da parte di un’autorità amministrativa e intese a produrre determinati effetti. Il provvedimento, in senso formale, è l’atto che perfeziona una determinata fattispecie di esercizio del potere.

Atti presupposti
A volte l’esercizio del potere si articola a sua volta in più procedimenti ciascuno dei quali si conclude con un atto di tipo provvedi mentale anch’esso produttivo di effetti sia pure parziali o interinali. Si tratta degli atti presupposti che vanno considerati, per quanto concerne gli effetti loro propri, provvedimenti amministrativi autonomi ai fini dell’impugnazione.

Comunicazione del provvedimento
Il provvedimento deve essere comunicato agli interessati, unitamente alla sua motivazione; la comunicazione del provvedimento serve per attivare l’esercizio dell’interesse legittimo nella sua manifestazione più pregnante, come strumento di tutela.

Elementi del provvedimento
Gli elementi del provvedimento sono quegli elementi la cui assenza impedisce al provvedimento di venire in vita o meglio, quegli elementi che costituiscono i limiti del potere attribuito all’amministrazione di cui il provvedimento è espressione.
Elementi essenziali sono:

  • L’agente, ossia l’autorità amministrativa che compie l’atto;
  • Il destinatario, che è l’organo pubblico o il soggetto privato nei cui confronti si producono gli effetti del procedimento;
  • La volontà;
  • L’oggetto, che è il bene, il rapporto o il fatto di cui si occupa l’atto;
  • Il contenuto, ossia ciò che con esso si vuole raggiungere;
  • La finalità (o scopo) perseguito dall’Amministrazione;
  • La forma attraverso cui l’atto viene manifestato all’esterno.

Elementi accidentali sono quelli che non sono necessari per l’esistenza dell’atto, ma che possono essere apposti eventualmente dall’autorità amministrativa affinché il provvedimento realizzi meglio l’interesse pubblico.

Forma del Provvedimento
In genere si afferma che per gli atti amministrativi vige il principio della libertà delle forme, ma alcune volte la legge ritiene determinante forme come richieste “ab substantiam” e se queste mancano, il provvedimento è privo di un suo elemento essenziale e, quindi, nullo. Laddove il difetto di forma non abbia inciso sostanzialmente sulla qualità della decisione finale, il provvedimento ancorché anomalo non è annullabile. Di norma la forma è scritta ma non mancano casi di esternazioni dell’atto in forma orale o, comunque, non scritta.

Atti in forma informatica
Di norma gli atti amministrativi vengono “predisposti tramite i sistemi informativi automatizzati”: questi sono atti amministrativi informatici. Il codice dell’amministrazione digitale ha confermato la validità e la rilevanza giuridica di tutti i documenti informatici formati e registrati su supporto informatico e trasmessi con strumenti telematici in conformità alle disposizioni da esso previste, i quali vengono, in questo modo, a soddisfare il requisito legale della forma scritta. La firma digitale sul documento informatico è il risultato di una procedura informatica che consente al sottoscrittore e al destinatario, attraverso chiavi crittografiche, di manifestare e di verificare la provenienza e l’integrità di uno o più documenti informatici.

“Vie di fatto”
L’esercizio del potere si deve concludere, per regola, con un atto espresso adottato nelle forme previste. Si è tuttavia posto il problema degli effetti prodotti dal fatto dell’apprensione di beni privati da parte della P.A. non supportato da idoneo titolo giuridico (vie di fatto). Ciò produce un effetto acquisitivo della proprietà pubblica una volta che il bene occupato venga irreversibilmente trasformato mediante la realizzazione dell’opera pubblica.

Interpretazione del provvedimento
Il testo dell’atto va interpretato esaminandolo nella sua interezza e con riferimento agli atti procedimentali. In caso di più interpretazioni possibili deve privilegiarsi quella che dà all’atto un qualche effetto anziché nessuno, e quella che dà luogo ad un significato conforme alla norma. Si ritiene che sia esclusa la possibilità per l’Amministrazione emanante un determinato atto, di dare allo stesso, con successivo atto, un’interpretazione autentica. L’Amministrazione può dare chiarimenti successivi circa il modo di intendere un determinato suo atto ma questi non vincolano l’interprete.

Provvedimento negativo
Il provvedimento negativo produce nei confronti dei soggetti terzi portatori di interessi legittimi un effetto preclusivo: essi hanno l’onere di impugnare il provvedimento negativo.

Motivazione del provvedimento
Esprime la ragione (lo scopo), l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’Amministrazione con quel determinato provvedimento. Esso, in via di principio, deve essere espresso (esternato). L’obbligo di motivazione si estende a tutti i provvedimenti amministrativi, salvo provvedimenti a contenuto generale che seguono la loro disciplina. Ogni provvedimento amministrativo deve, perciò, indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’Amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

Obbligo di comunicazione
La L. sul Proc. Amm. fissa, unitamente alla regola generale circa l’obbligo della motivazione, quella dell’obbligo della comunicazione della stessa, insieme con il provvedimento.

La fase Decisoria Negoziata

Nell’esercizio di poteri Amministrativi discrezionali, il contenuto dispositivo degli atti nei quali il potere si estrinseca può essere oggetto di negozio con le parti interessate, negozio che può configurarsi come quello che definisce la fattispecie procedimentale e produce gli effetti (sostitutivo) ovvero come quello il cui contenuto dispositivo viene versato nel provvedimento (integrativo). Gli accordi in oggetto diventano un modulo procedimentale di esercizio del potere amministrativo alternativo al provvedimento e sono interamente situati nell’ambito dei rapporti di diritto pubblico.

Accordi sostitutivi
L’accordo sostitutivo è atto conclusivo di un procedimento e si situa, dunque, in una fattispecie procedimentale, in un rapporto di diritto pubblico. È un accordo che tiene luogo del provvedimento ed è ammesso solo nei casi previsti dalla legge. Questo accordo elimina la necessità di emanare un provvedimento ed è soggetto ai medesimi controlli previsti per il provvedimento sostituito.

Disciplina generale: tra diritto pubblico e privato
Gli accordi devono essere stipulati per iscritto a pena di nullità, salvo che la legge disponga diversamente. L’amministrazione può procedere unilateralmente dall’accordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse “salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo, in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato”. Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Agli accordi si applicano i principi del Codice Civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili.

Recesso dall’accordo e “autotutela legata”
L’autotutela decisoria indica la capacità dell’Amministrazione di intervenire ex post sul provvedimento emanato e, perciò, sul rapporto da questo costituito per eliminarlo giuridicamente perché apparso, ad un riesame, siccome illegittimo oppure in contrasto con l’assetto concreto degli interessi pubblici. Il recesso è una forma di autotutela che è unilaterale e può avvenire per motivi di pubblico interesse. Questo recesso è in realtà una “revoca” che consente l’eliminazione giuridica ex nunc dell’atto i cui effetti vengono a risultare in contrasto con interessi pubblici nel frattempo emersi. Il recesso può essere prodotto per un successivo contrasto venutosi a delineare tra il contenuto di questo e un nuovo assetto degli interessi pubblici in gioco successivamente emerso. Il potere di autotutela è legato perciò che concerne uno dei suoi effetti espressamente previsto dalla norma; e cioè, l’obbligo di indennizzare gli “eventuali pregiudizi verificatisi in danno al privato”.

Accordi integrativi
L’accordo integrativo non elimina la necessità del provvedimento nel quale confluisce visto che, il procedimento, si conclude pur sempre con un classico provvedimento unilaterale produttivo di effetti. L’accordo integrativo si riversa nel provvedimento finale ed è ammissibile soltanto nell’ipotesi in cui il provvedimento sia discrezionale; questo fa sorgere un vincolo tra le parti. In particolare l’Amministrazione è tenuta ad emanare un provvedimento corrispondente al tenore dell’accordo; il provvedimento non è revocabile, almeno per quella parte che corrisponde all’accordo, in ordine alla quale si può esercitare il potere di recesso.

Accordi di Programma
Sono particolari accordi tra amministrazioni destinati ad essere approvati da un provvedimento amministrativo formale; da questi accordi derivano obblighi reciproci alle parti interessate e coinvolte nella realizzazione di complessi interventi. Le Amministrazioni devono dare consenso alla proposta di accordo altrimenti quest’ultimo non si perfeziona. L’accordo è atto impugnabile davanti al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, da parte di soggetti terzi che si ritengano lesi dal contenuto dispositivo dello stesso.

Fase Decisoria Tacita

Silenzio Assenso
A fronte di istanza del soggetto interessato presentata nelle forme e con le modalità prescritte e accompagnata dalla documentazione richiesta, il trascorrere del tempo prefissato, dal momento di presentazione dell’istanza al competente ufficio senza che l’Amministrazione abbia provveduto o abbia adottato atti interruttivi ammessi, produce l’accoglimento dell’istanza. Il “silenzio” acquista, in questo caso, contenuto decisorio.

Disciplina del Silenzio Assenso
Il richiedente fa domanda che deve identificare le sue generalità e le caratteristiche dell’attività da svolgere. Alla domanda và allegata una dichiarazione che indichi la sussistenza dei presupposti. Dal ricevimento della domanda decorre il termine per la formazione del silenzio. Se la domanda non è regolare o completa, l’Amministrazione ne dà comunicazione al richiedente entro 10 giorni; in tal caso il termine decorre dal ricevimento della domanda “regolarizzata”. La formazione del silenzio assenso si verifica laddove la domanda è completa di tutte le indicazioni. I termini coincidono con quelli posti dalla legge per la conclusione dei singoli procedimenti amministrativi.
Denunzia (dichiarazione) di inizio attività (DIA)
Si ha nei casi in cui l’esercizio di un’attività privata sia subordinata ad autorizzazione, licenza, abilitazione, nulla osta, permesso o altro atto di consenso comunque denominato, il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento dei presupposti e dei requisiti di legge. In tale ipotesi, l’atto di consenso, si intende sostituito da una DIA da parte dell’interessato alla P.A. competente. Unico onere del privato è quello di comunicare l’avvio dell’attività con un atto che è un’informativa cui è subordinato l’esercizio del diritto.

Procedimento di DIA
Il privato interessato all’esercizio dell’attività ne fa dichiarazione all’Amministrazione. La dichiarazione deve essere completa di tutti i dati necessari richiesti; trascorsi 30 giorni dalla dichiarazione, l’interessato acquista legittimazione all’esercizio dell’attività. Deve darne comunicazione all’Amministrazione che deve aprire un procedimento di verifica dei presupposti; il procedimento può avere due esiti:

  1. Esito positivo: sussistono i presupposti e i requisiti;
  2. Esito negativo: non sussistono i presupposti e i requisiti ed entro 30 giorni l’Amministrazione deve disporre il divieto motivato di prosecuzione dell’attività e la rimozione dei suoi effetti, salvo che l’interessato entro 30 giorni non provveda a regolarizzare la sua posizione.

Silenzio Assenso e DIA: problemi di tutela dei terzi
Silenzio assenso e DIA sono due strumenti di semplificazione dell’azione amministrativa, ma, essi manifestano uno stato di disagio dell’Amministrazione, un’incapacità a provvedere espressamente, nei termini, a fronte delle richieste di parte anche se legittime. In qualche modo rappresentano una patologia dell’Amministrazione.

Il Provvedimento Amministrativo e la sua efficacia

Indica l’idoneità a produrre effetti. L’efficacia dell’atto si verifica, per regola, al momento in cui esso si perfeziona, cioè quando si verificano le circostanze previste perché quel determinato tipo di atto produca i suoi effetti.

Tipi di efficacia giuridica
L’efficacia può essere:

  1. Costitutiva, si estrinseca in trasformazioni giuridiche in senso tecnico distinte nelle figure della:
  • Costituzione;
  • Modificazione; di situazioni giuridiche.
  • Estinzione.

2. Dichiarativa, dà luogo a “svolgimenti interni” di situazioni giuridiche. Si evidenziano tre figure di efficacia dichiarativa:

  • Rafforzamento: si ha nei casi in cui l’atto, pur non producendo alcun effetto in ordine all’esistenza della situazione, produce un effetto di tipo rafforzativo.
  • Specificazione: si ha laddove l’effetto consiste nella semplice specificazione o determinazione del contenuto della situazione giuridica.
  • Affievolimento: è indicato come la riduzione dell’originaria efficienza della situazione giuridica.

3. Preclusiva, si ha laddove l’atto anziché costituire ex novo qualche effetto lo rende incontestabile nell’ordinamento.

Efficacia ed esecuzione
Il meccanismo dell’efficacia giuridica tende irresistibilmente a trasformare i valori in fatti, perché solo dalla realizzazione del fatto discende la soddisfazione dell’interesse, che l’ordinamento in ultima istanza vuole assicurare. Il valore che gli effetti giuridici prodotti fissano nel concreto, è un’esigenza di cura dell’interesse pubblico che deve essere realizzata nel concreto. In determinati casi l’Amministrazione ha il potere di portare a realizzazione il contenuto dispositivo degli atti amministrativi.

Efficacia nel tempo
È importante la fissazione del momento in cui gli effetti si producono ovvero in cui iniziano a prodursi. Vi sono atti ad efficacia istantanea (i cui effetti si producono ad un determinato momento) ed atti ad efficacia permanente (o durevole). In questi casi l’attività comincia a decorrere e si protrae nel tempo in modo continuativo ovvero mediante una dislocazione per successive scadenze.

Atti Recettizi
Non diventano efficaci se non al momento in cui pervengono alla conoscenza del destinatario. La L. sul Proc. Amm. individua la categoria degli atti recettizi in tutti quelli limitativi della sfera giuridica dei destinatari (quelli ablatori); questi atti, deve essere data comunicazione ai destinatari affinché essi acquistino efficacia. In secondo luogo, si evidenziano atti la cui efficacia è sottoposta a termine iniziale (indica un momento temporale predeterminato dal quale gli effetti si producono) o a condizione sospensiva (indica un fatto futuro e incerto al verificarsi del quale gli effetti si producono). In terzo luogo, si evidenziano gli atti amministrativi sottoposti a procedimenti di controllo (preventivo). Alcuni atti amministrativi una volta perfezionatisi, divengono oggetto di un successivo procedimento nel quale un organo a ciò espressamente deputato, acclara se l’atto è legittimo.

Retroattività ed effetti dell’Annullamento
L’atto retroattivo è quello che, per legge o per sua propria natura, produce effetti retrotratti nel tempo. La retroattività dell’atto di annullamento trova un limite di operatività insuperabile, e necessariamente deve essere sostituita con strumenti alternativi, quali il risarcimento del danno. Al soggetto in buona fede non può essere opposto l’annullamento al fine di rimuovere gli effetti prodottisi in capo a lui, e favorevoli. Ci sono dei casi in cui la retroattività è obbligatoria.

Efficacia nello spazio
Per gli enti territoriali il territorio relativo costituisce limite invalicabile all’efficacia dei loro atti, così da rendere “inesistenti” gli atti stessi per la parte del loro contenuto dispositivo che prevede effetti in ordine a persone o beni dislocati al di fuori del territorio di competenza. Stesso principio vale per gli atti degli organi dello Stato a competenza territoriale limitata; la violazione del principio non comporta nullità degli atti ma semplice illegittimità (annullabilità) per vizio di incompetenza.
L’esecuzione del provvedimento amministrativo e il problema dell’esecutorietà

Esecuzione dei provvedimenti amministrativi
Esecuzione indica il complesso delle attività, a loro volta rispettivamente giuridiche o materiali intese a realizzare sul piano materiale gli effetti giuridici dell’atto di cui si tratta: a tradurre in fatto l’effetto, soddisfacendo il relativo interesse.
Esecutività: è l’idoneità del provvedimento a produrre automaticamente ed immediatamente i propri effetti allorché l’atto sia divenuto efficace.
Esecutorietà: è la possibilità che l’esecuzione sia compiuta direttamente dalla P.A. senza dover ricorrere previamente ad un giudice. Nel caso in cui il provvedimento da portare ad esecuzione comporti l’incisione diretta della sfera del soggetto, l’Amministrazione può comunque raggiungere il risultato pratico anche a fronte del rifiuto del privato. Nell’ipotesi in cui il provvedimento costituisca obblighi di fare infungibili, l’Amministrazione può procedere alla coercizione diretta (se ammessa dalla legge) ovvero può minacciare e infliggere sanzioni per ottenere l’esecuzione spontanea.

Esecuzione d’ufficio
È prevista dove l’obbligo di fare consti di una prestazione fungibile. L’Amministrazione esegue direttamente, con propri mezzi ma a spese del terzo, l’attività richiesta.

Tipologia dei provvedimenti per il contenuto dispositivo

Provvedimenti generali e puntuali
Il contenuto dispositivo indica gli effetti che esso in concreto produce. Secondo questo contenuto i provvedimenti possono essere distinti a seconda che il contenuto stesso sia generale ovvero puntuale; a seconda che gli effetti prodotti siano di tipo costitutivo, dichiarativo o preclusivo; e tra quelli costitutivi, a seconda che gli effetti siano di tipo ablatorio o accrescitivo. Il contenuto dispositivo generale di un atto indica che esso produce i suoi effetti nei confronti di una pluralità indifferenziata di oggetti.

Atti di programmazione: sono atti attraverso i quali l’Amministrazione a fronte di una situazione complessiva valutata e presa in esame nella sua globalità, determina l’ordine e i contenuti dell’azione dei soggetti in essa coinvolti (metodo della programmazione).

Atti di autolimitazione: sono atti non direttamente produttivi di effetti ma destinati a riflettersi sulla successiva attività amministrativa puntuale (sono procedimenti che trovano nell’atto generale limiti e prescrizioni).

Provvedimenti ablatori
L’effetto si produce nella sfera altrui senza alcun apporto della volontà giuridica dello stesso. In questi tipi di provvedimento si presenta al massimo grado l’imperatività propria dell’attività amministrativa. Questi provvedimenti possono essere:

  • Reali, accomunati dall’effetto consistente nell’estinzione di un diritto circa una cosa in capo a un soggetto e la corrispondente costituzione del diritto stesso o di altro equiparato in capo ad altro soggetto cui viene imputato il perseguimento di un determinato fine di interesse pubblico.
  • Personali, tra questi emergono gli ordini, cioè procedimenti caratterizzati dal loro effetto tipico, l’imposizione coattiva di un obbligo di esecuzione d’ufficio della prestazione oggetto dell’obbligo.

Provvedimenti Accrescitivi (o concessori)
Il procedimento si innesta sulla richiesta di un soggetto che aspira ad un bene; l’effetto consiste nella concessione del bene al soggetto.

  • Concessioni, sono gli atti che attribuiscono al soggetto richiedente un diritto che trova nell’atto Amministrativo la sua unica fonte.
  • Autorizzazioni, atti che attribuiscono al soggetto richiedente un diritto al cui esercizio solo il soggetto richiedente è, tuttavia, legittimato in virtù di posizioni o situazioni soggettive che gli appartengono.
  • Ammissioni, atti che attribuiscono al soggetto il diritto di far parte di una certa organizzazione o categoria professionale cui l’atto lo ammette.
  • Dispense, atti che consentono al soggetto di non adempiere ad un obbligo cui per legge sarebbe tenuto.
  • Atti di tipo concessorio, sono quelli caratterizzati dalla specie del bene che viene concesso al soggetto richiedente. Il singolo viene “favorito” senza un corrispettivo.

Procedimenti Dichiarativi e Certezze Pubbliche
La certezza è una particolare qualità giuridica che viene conferita agli atti ad efficacia preclusiva che hanno funzione servente di altri atti di per sé stessi produttivi di effetti. La certezza consiste in ciò: l’atto del quale il primo è servente viene considerato, a tutti gli effetti giuridici, come avvenuto sino a che lo stesso atto di certezza non venga demolito.
L’atto pubblico, è quel documento redatto da pubblico ufficiale la cui funzione è espressamente conferita dalla legge, nelle forme e con le modalità di legge.
La querela di falso è lo speciale procedimento giurisdizionale previsto per la “demolizione” dell’atto pubblico, al fine di accertarne la falsità.
Gli atti di certezza sono di tre specie:

  1. Stipulazioni in forma pubblica di negozi privati i contratti e gli altri negozi giuridici privati possono essere stipulati alla presenza di pubblico ufficiale, il quale né da espressa attestazione producendo l’effetto di certezza pubblica.
  2. Pubblici Registri, sono libri o raccolte di schede cartacee o informatiche redatti nelle forme e con le modalità prescritte dalla legge; tenuti da uffici appositamente predisposti e aperti alla pubblica consultazione.
  3. Certificazioni, sono atti a contenuto singolare mediante i quali, il pubblico ufficiale competente attesta un determinato fatto o atto avvenuto alla sua presenza ovvero risultante dalla documentazione in possesso degli uffici.

Procedimenti di Controllo

Procedimenti di Controllo Preventivo
È un procedimento che ha come oggetto il provvedimento stesso e all’esito del suo perfezionamento è condizionata l’efficacia del provvedimento. Una volta perfezionatosi, il provvedimento viene trasmesso, nei termini di legge, all’organo cui è imputato il potere di controllo. Esso compie un’istruttoria e , terminata questa, l’organo decide ed esterna la sua decisione in un atto scritto che viene comunicato all’organo controllato.

Procedimenti di Controllo della Corte dei Conti
Sono sottoposti a procedimenti di controllo tutti i provvedimenti amministrativi a carattere generale. Gli “atti di Governo” sono sottoposti a controllo preventivo di legittimità; il procedimento si svolge in tre fasi (una necessaria e le successive due eventuali):
1° fase – Un consigliere della Corte esamina l’atto; se lo ritiene legittimo ne dispone la registrazione altrimenti viene promossa dal Presidente della Corte una pronuncia motivata dalla sezione di controllo.
2° fase – La sezione può ammettere l’atto al visto e alla registrazione e allora si chiude la seconda fase del procedimento; ovvero può non procedere alla registrazione e la relativa deliberazione non viene trasmessa al Ministro competente. Egli può limitarsi a prendere atto del rifiuto o può sottoporre la questione al Consiglio dei Ministri, che ha il compito di decidere che l’atto o decreto debba avere corso. La Corte può riconoscere la fondatezza delle ragioni governative e registrare l’atto; se ciò non accade deve procedere a registrare l’atto comunque (“registrazione con riserva”).
3° fase – Viene stabilito un termine di 30 giorni dal ricevimento dell’atto da parte della Corte, allo spirare del quale i provvedimenti sottoposti al controllo acquistano efficacia. Gli atti trasmessi alla Corte dei Conti, per il controllo preventivo di legittimità, divengono in ogni caso esecutivi trascorsi 60 giorni dalla loro ricezione.

Controllo sugli atti delle Regioni
Gli atti delle regioni speciali sono sottoposti ad un sistema di controlli del tutto analogo a quello previsto per gli atti dello Stato (esercitato dalla CdC attraverso sezioni territoriali dislocate presso le singole regioni). Il sistema resta differente per la Valle d’Aosta; per gli atti delle regioni speciali; inoltre, non è ammessa la registrazione con riserva.

Vicende dell’efficacia durevole e procedimenti di revisione

Provvedimenti ad efficacia durevole
L’efficacia durevole di un atto è destinata a terminare. Il termine finale indica il momento temporale in cui questa viene a cessare; la condizione risolutiva indica il fatto futuro ed incerto al cui avverarsi l’efficacia di un atto viene a cessare. Nei procedimenti di II° grado aventi ad oggetto precedenti provvedimenti, l’interesse pubblico curato e definito dal provvedimento, si realizza nell’esercizio continuato nel tempo di un’attività da parte dei soggetti e, in ordine agli oggetti definiti nel provvedimento. I provvedimenti ad efficacia durevole costituiscono un vero e proprio rapporto giuridico fra il soggetto tenuto alla prestazione dell’attività sulla base del provvedimento e l’Amministrazione che ha poteri funzionalizzati alla programmazione, all’indirizzo e al controllo dell’attività del soggetto terzo, in modo da assicurare la corretta applicazione del contenuto dispositivo del provvedimento.

Sospensione
I provvedimenti Amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento medesimo. Sospensione dell’efficacia, è un provvedimento di II° grado con cui si sospende l’esecuzione di un precedente provvedimento. Essa si verifica quando, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, viene disposta dallo stesso organo che ha emanato l’atto ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell’atto che la dispone e può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze.

Revoca
È un provvedimento motivato di II° grado, con cui la P.A. ritira, con efficacia non retroattiva (ex nunc), un atto inficiato da vizi di merito (inopportuno, non conveniente, inadeguato), in base ad una nuova valutazione degli interessi. Sono revocabili soltanto gli atti discrezionali di amministrazione attiva, che siano ancora efficaci, che non siano per legge irrevocabili, e che non siano costitutivi di status o di diritti quesiti. La revoca ha efficacia ex nunc: gli effetti dell’atto revocato cessano solo dal momento dell’operatività della revoca, mentre restano in piedi gli effetti già prodotti in precedenza.

Proroga e Rinnovazione
La proroga è il provvedimento con cui si protrae ad un momento successivo il termine finale dell’efficacia di un provvedimento durevole. Per essere produttiva di effetti, essa, deve intervenire necessariamente prima della scadenza del provvedimento di I° grado. La rinnovazione comporta un nuovo esercizio del potere amministrativo, in ordine al quale valutare la sussistenza di tutti gli elementi che ne legittimano l’adozione, comprese le sopravvenienze normative o amministrative.

L’Invalidità Amministrativa

Invalidità Amministrativa e Teoria Generale
L’invalidità si ha quando l’atto è in contrasto con una norma imperativa; infatti, ogni contrasto degli atti amministrativi con la normazione relativa, dà luogo ad invalidità degli stessi. L’esercizio in concreto dei poteri amministrativi è sottoposto non soltanto alla disciplina normativa che singolarmente concerne il potere stesso ma anche ad una serie di principi che attengono all’assunzione in concreto delle scelte affidate alla discrezionalità dell’Amministrazione.

Invalidità Totale e Parziale
L’invalidità può essere totale o parziale; per regola, l’invalidità dei singoli elementi dell’atto produce l’invalidità dello stesso nella sua interezza, solo se essi hanno carattere essenziale. I provvedimenti possono essere:

  • Scindibili; atti solo formalmente unici, nella sostanza plurimi (cioè divisibili in una pluralità di atti).
  • Inscindibili; atti sicuramente unici nella forma e nella sostanza.

Individuazione della Disciplina applicabile al fine di stabilire l’Invalidità del Provvedimento
In un procedimento ciascun atto trova la sua disciplina nelle norme vigenti al momento della sua adozione, mentre conservano la loro efficacia le fasi procedimentali già esauritesi sotto l’impero della pregressa normativa. Ci sono però eccezioni: una è in tema di atti sottoposti a controllo preventivo. Nel qual caso l’Amministrazione sarebbe tenuta ad applicare le norme sopravvenute sino all’adozione dell’atto positivo di controllo. Per regola, modificazioni successive della disciplina giuridica non incidono sulla validità dell’atto già perfezionato; vi possono essere, tuttavia, casi in cui ciò accade (per es. nelle norme retroattive).

Irregolarità
Si ha con la violazione di norme o, comunque, di regole di corretta redazione degli atti. L’atto resta valido ma può comportare conseguenze di ordine sanzionatorio in capo agli autori materiali dell’atto stesso. L’irregolarità deve essere sanata.

Nullità e Annullabilità
Si distinguono due ipotesi di invalidità:

  1. Nullità, è insanabile ed è incapace di dare luogo agli effetti dell’atto perfetto; è rilevabile d’ufficio o da qualsiasi interessato senza limiti temporali.
  2. Annullabilità, è sanabile e dà luogo agli effetti dell’atto perfetto; è rilevabile soltanto da soggetti portatori di interessi qualificati entro termini prestabiliti.

Disciplina positiva della Nullità
È nullo il provvedimento privo di oggetto o di forma quando essa è prescritta. L’atto inesistente non è riconoscibile come tale e resta un atto irrilevante. Quando si fa riferimento alla mancanza di elementi essenziali in un determinato atto ci si riferisce ad un difetto gravissimo dello stesso ma non tale da rendere l’atto privo di identificazione. È nullo il provvedimento che presenta difetto assoluto di attribuzione, cioè nei casi in cui il potere non sussiste. Altra ipotesi è quella della violazione o elusione del giudicato: tale nullità opera nei casi in cui l’atto si pone integralmente in contrasto con il precedente giudicato. L’atto nullo non è capace di produrre effetti giuridici; in caso di nullità dell’atto lesivo la tutela giurisdizionale del diritto resta quella che è, e si svolge nelle forme ordinarie davanti al giudice ordinario (che è competente laddove questi atti siano lesivi di diritti). Per questioni di nullità per violazione o elusione del giudicato è competente a sindacare della nullità di atti elusivi del giudicato il giudice amministrativo.

Conseguenze dell’atto annullato
La nullità comporta:

  • Inesistenza giuridica dell’atto, e quindi inefficacia di esso;
  • Inesecutorietà: l’atto nullo è inefficace e, come tale, è anche inesecutorio;
  • Inannullabilità: l’atto nullo è inesistente e, come tale, non può essere annullato;
  • Insanabilità e Inconvalidabilità: l’atto nullo non può essere sanato né convalidato; è invece ammessa la conversione, in altro atto valido, dell’atto nullo.

Annullabilità: Incompetenza e Violazione di Legge
L’annullabilità è l’illegittimità degli atti Amministrativi. Questa illegittimità è prevista dalla legge che ne fissa le manifestazioni tipiche, indicando nell’incompetenza, nella violazione di legge e nell’eccesso di potere, i vizi tipici degli atti amministrativi. Incompetenza e violazione di legge indicano, entrambi, casi di difformità dell’atto rispetto alla relativa disciplina normativa.
Incompetenza, è la violazione della norma circa la competenza dell’organo (può aversi per materia, per territorio, per valore o per grado).
Violazione di legge, indica ogni altra violazione di norme giuridiche.

Eccesso di Potere
Costituisce la figura più importante dei tre vizi di legittimità. Per aversi eccesso di potere occorre:

  1. Un potere discrezionale della P.A. in quanto è evidente che per gli atti vincolati, essendone predeterminato dalla legge il contenuto, non può riscontrarsi un vizio della funzione;
  2. Uno sviamento di tale potere;
  3. La prova dello sviamento, prova necessaria per far venir meno la presunzione di legittimità dell’atto.

Sviamento di Potere
Ricorre tanto nel caso in cui la P.A. usi un suo potere discrezionale per un fine diverso da quello per il quale il potere stesso le era stato conferito, quanto nel corso in cui la P.A. persegua l’interesse pubblico ma con un potere differente da quello previsto a tal fine dalla legge.

Figure Sintomatiche
Sono una serie di figure di eccesso di potere che sono riconducibili alla violazione del principio di ragionevolezza dell’agire amministrativo. L’irragionevolezza dell’agire che appare dal sintomo è a sua volta manifestazione di esercizio non corretto del potere. In ogni caso in cui si presenta l’irragionevolezza, una motivazione o giustificazione ragionevole delle medesime scelte assunte, renderebbe legittima la fattispecie. In altri casi, il vizio di eccesso di potere si manifesta per il contrasto di un’azione amministrativa concreta con i principi di natura sostanziale cui l’azione amministrativa deve ispirarsi.

Illegittimità Amministrativa e Diritto Penale
L’illegittimità degli atti amministrativi rileva anche in sede penale perché concretizza alcune fattispecie criminose imputate al pubblico ufficiale o all’incaricato di pubblico servizio. L’accertamento dell’illegittimità dell’atto amministrativo, nella sede giurisdizionale penale, non dà luogo ad annullamento dell’atto stesso ma a mera disapplicazione. Produce, tuttavia, in capo all’Amministrazione l’obbligo di annullare l’atto.

Limiti all’Annullabilità dei Provvedimenti Amministrativi
Le violazioni formali non comportano annullabilità del procedimento. Si tratta di violazioni la cui natura formale si ravvisa nel carattere minimale dell’anomalia che dà luogo ad una situazione di mera irregolarità dell’atto. In un secondo luogo si individuano quelle violazioni qualificabili come formali in quanto idonee ad alterare lo scopo cui è in astratto preordinata la norma violata. Infine si individuano quelle violazioni che in concreto non hanno influito sul contenuto dispositivo del provvedimento adottato, il quale non avrebbe potuto essere diverso. L’anomalia attiene in tali casi ad una fattispecie provvedimentale “senza alternative”, il cui contenuto dispositivo è rimasto indifferente alla violazione.

Mancata Comunicazione dell’avvio del Procedimento
La comunicazione dell’avvio del procedimento non è obbligatoria ogni volta che l’Amministrazione è chiamata ad emanare atti dovuti e vincolati per i quali non può essere lasciato alcuno spazio agli strumenti partecipativi.

I Procedimenti di Riesame
Sono procedimenti, detti anche di II° grado, che si caratterizzano per avere ad oggetto precedenti procedimenti o provvedimenti. Si parla a proposito di autotutela e di riesercitare il potere originario, in ragione del suo carattere inesauribile e della conseguente necessità che esso sia costantemente orientato alla soddisfazione dell’interesse pubblico concreto che è, per sua natura, mutevole. Questi procedimenti si distinguono a seconda del loro esito che può essere conservativo o eliminatorio.

Autotutela Decisoria
Indica che lo scrutinio della validità degli atti amministrativi, successivamente al loro perfezionamento e alla produzione di effetti, può essere compiuto dalla stessa Amministrazione (anche di propria iniziativa) mediante l’esercizio di poteri, in senso tecnico, capaci di produrre unilateralmente conseguenze giuridiche in capo a soggetti terzi. L’invalidità degli atti amministrativi rileva per il tramite di strumenti di tutela attivati dai soggetti la cui sfera soggettiva sia stata lesa dal singolo provvedimento. La tutela, in questi casi, viene attivata dai soggetti nel loro proprio interesse; è tutela di diritti o di interessi legittimi, esercitata nelle varie forme previste dall’ordinamento.

Conferma
Si ha quando, a seguito del riesame, l’atto risulta conforme alla legge e non viziato sotto alcun profilo. Esiste una distinzione:

  • Provvedimento di conferma; consegue all’introduzione di nuovi elementi istruttori; valutati i quali la P.A. si risolva non di meno nel senso di confermare il contenuto dispositivo del primo provvedimento.
  • Atto meramente confermativo; si ha quando la decisione di II° grado non è conseguente allo svolgimento di una nuova attività istruttoria.

Convalida e Ratifica
Convalida: è una misura diretta alla rimozione del vizio di cui il provvedimento di I° grado risulta affetto. Il vizio deve essere, per sua natura, rimuovibile. La convalida produce effetti retroattivi: gli effetti sostanziali restano quelli medesimi decorrenti dall’atto convalidato.
Ratifica: è un tipo di convalida che si ha laddove i poteri propri di un organo possono essere esercitati da altro organo dello stesso ente, in particolari circostanze; l’atto viene adottato con i poteri dell’organo competente che deve ratificare l’atto (cioè farlo proprio). In mancanza di ciò, l’atto “cade nel nulla con effetto ex tunc e quindi sono travolti tutti gli effetti dell’atto compiuti fino al momento di diniego di ratifica”.
Rettifica: un atto è oggetto di rettifica nel caso di mera irregolarità da parte dell’organo che lo ha emanato. La rettifica o correzione non viene ad incidere sulla legittimità dell’atto che ne è oggetto, anzi la presuppone.

Annullamento d’ufficio
L’annullamento è il procedimento di riesame che si conclude con la rimozione dell’atto affetto da vizi non sanabili. Il provvedimento illegittimo “può essere annullato d’ufficio sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei contro interessati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”. L’esercizio in concreto del potere di annullamento presuppone lo stato di invalidità del provvedimento, invalidità grave e non sanabile.

Limiti temporali all’Annullamento
L’annullamento d’ufficio deve avvenire entro un termine ragionevole e congruo. Annullamento dovuto, è doveroso laddove l’invalidità dell’atto sia stata dichiarata con sentenza del giudice ordinario ovvero a seguito di annullamento in sede giurisdizionale ovvero in sede amministrativa di atti presupposti rispetto a quello di cui si tratta o ancora laddove l’invalidità dell’atto sia stata rilevata in sede di procedimento di controllo successivo, o comunque oggetto di rilievi da parte della Corte dei Conti.

Annullamento e Conversione
L’annullamento del provvedimento amministrativo può essere contestuale alla conversione dello stesso in altro provvedimento ovvero può essere seguito dalla conversione. Alla conversione dell’atto invalido, pur se già annullato, può procedersi laddove esso presenta caratteristiche proprie di altra fattispecie, nella quale, appunto, viene convertito.

Riforma
L’annullamento del provvedimento può essere anche parziale: la parte non annullata resterà pienamente in vigore con tutta la sua efficacia. In caso di annullamento parziale può accadere che la parte annullata del provvedimento sia oggetto di riforma, cioè venga sostituita da altro contenuto dispositivo.

Annullamento Governativo
È un particolare tipo del potere di annullamento d’ufficio che spetta al Governo a fronte degli atti di ogni autorità amministrativa. È un potere che può essere esercitato previo parere del Consiglio di Stato a fronte di vizi particolarmente gravi di determinati atti; è un potere che non può essere esercitato nei confronti degli atti delle regioni.

Ricorsi Amministrativi
Il riesame del provvedimento amministrativo invalido può essere attivato su ricorso dei soggetti portatori di interessi giuridicamente protetti che si ritengono lesi dal provvedimento adottato o dai suoi effetti (molto importante è il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica). I ricorsi Amministrativi sono di due specie:

  1. Ricorso Gerarchico, è ammesso contro atti amministrativi non definitivi, adottati da organi collocati in una posizione gerarchica sottordinata. Questo ricorso deve essere proposto nel termine di 30 giorni dal momento della conoscenza dell’atto impugnato, ed è presentato all’organo gerarchicamente sovraordinato. La decisione sul ricorso gerarchico, che deve avvenire entro il termine di 90 giorni dalla presentazione del ricorso, può consistere nell’accoglimento ovvero nella reiezione dello stesso. Ove la decisione non sia pervenuta entro il predetto termine, il ricorso si intende respinto (silenzio – rigetto). Questo tipo di ricorso produce l’effetto di sospendere i termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale.
  2. Ricorso in Opposizione; è sottoposto alla medesima disciplina del ricorso gerarchico, salvo l’organo competente che è lo stesso che ha adottato l’atto impugnato. Si tratta di rari casi previsti espressamente da singole norme di legge.

Controversie di Diritto Pubblico e Giurisdizione ordinaria

Principi generali della tutela Giurisdizionale
A fronte di ogni atto della P.A. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei soggetti titolari di diritti o interessi legittimi che si reputano lesi dall’atto medesimo; si tratta del principio dell’azionabilità che conferisce a tutti il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. La tutela giurisdizionale nei confronti delle P.A. si esercita davanti agli organi della giurisdizione ordinaria o amministrativa, a seconda che si tratti della tutela di diritti soggettivi o rispettivamente di interessi legittimi. Per regola la tutela giurisdizionale delle controversie insorte nell’ambito dei rapporti amministrativi, avviene davanti al giudice amministrativo. Ad ogni rapporto di diritto pubblico possono corrispondere controversie tra i soggetti che sono parti di quel rapporto e che dagli effetti prodotti dall’esercizio del potere, ovvero dal fatto che non siano prodotti gli effetti desiderati per il non esercizio o per l’esercizio di segno negativo, del potere medesimo, si sentano lesi nei loro diritti o interessi legittimi. Queste controversie sono quelle che costituiscono l’oggetto della giustizia amministrativa consiste della tutela giurisdizionale degli interessi legittimi che costituiscono la situazione soggettiva tipica dei portatori di interessi nell’ambito dei rapporti di diritto pubblico.

I rapporti di diritto comune nei quali sia parte una P.A. restano soggetti alla giurisdizione ordinaria. La tutela giurisdizionale di interessi legittimi può essere affidata al giudice ordinario; è il legislatore che determina “quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della P.A.”. Al giudice ordinario è riservata la cognizione di quelle categorie di controversie nelle quali la tutela dei diritti resta ferma nonostante la presenza di atti amministrativi lesivi; e cioè dei casi nei quali l’effetto di degradazione del diritto non viene a prodursi. L’atto amministrativo accertato illegittimo dal giudice ordinario dovrà essere disapplicato con riferimento al caso in esame. La disapplicazione presuppone da parte del giudice “una duplice indagine volta, in primo luogo ad accertarne la rilevanza rispetto all’oggetto dedotto in giudizio ed, in secondo luogo, ove rilevante la legittimità”. Davanti al giudice ordinario nell’ambito della controversia di diritto pubblico sono ammesse azioni risarcitorie e azioni di mero accertamento (non azioni costitutive).

Tipologia delle Controversie
Il giudice ordinario è competente a conoscere della tutela dei diritti a fronte di atti amministrativi affetti da nullità. Davanti a questo giudice si esercita l’azione dichiarativa della nullità come azione di mero accertamento e l’azione di condanna al risarcimento dei danni eventualmente prodotti dall’esecuzione dell’atto nullo.

Inoltre si danno una serie di casi nei quali la tutela giurisdizionale ordinaria dei diritti resta in piedi a fronte di atti amministrativi lesivi (dai quali si deduce la semplice illegittimità e non la nullità) laddove si tratta di esercizio di poteri vincolati. Ove venga riscontrata l’illegittimità, il giudice ordinario disapplica l’atto lesivo e condanna l’Amministrazione alla riparazione dei danni o comunque al pagamento di quanto dovuto se si tratta di obblighi di pagamento. In terzo luogo, la giurisprudenza ammette, in determinati casi, la tutela giurisdizionale dei diritti davanti al giudice ordinario a fronte di atti amministrativi lesivi, laddove si tratta di diritti di particolare valore, diritti fondamentali.

La Corte Costituzionale ha riconosciuto alla competenza del giudice amministrativo la tutela dei diritti fondamentali incisi da attività amministrative svolte nelle materie rientranti nella sua giurisdizione esclusiva.

Giurisdizione Ordinaria e comportamenti dell’Amministrazione
È da ritenere pienamente operante la giurisdizione ordinaria nei confronti delle P.A., con pienezza di poteri cognitori e decisori non solo in tutti i casi in cui esse operano per legge ma anche in tutti i casi in cui operano in via di fatto, cioè al di fuori dell’adozione di atti giuridici produttivi di effetti. Non sussiste, in via generale, alcun divieto di ordinare all’Amministrazione un facere specifico ma solo di annullare o revocare atti amministrativi, anche di impedirne la produzione di effetti. In presenza di un atto amministrativo il giudice non può ordinare la rimozione degli effetti prodotti dall’atto stesso. Laddove l’atto non c’è il divieto non opera.

Controversie attribuite ex lege alla competenza del Giudice Ordinario
Ci sono poi una serie di controversie attribuite ex lege alla competenza del giudice ordinario in deroga a principi in tema di riparto delle giurisdizioni. Si tratta di categorie di controversie nelle quali la giurisdizione ordinaria si giustifica perché in esse risultano coinvolte situazioni giuridiche soggettive. (il giudice ordinario ha la competenza a giudicare sui ricorsi avverso i provvedimenti emessi dall’Autorità Sanitaria in materia di trattamento sanitario obbligatorio, di espulsione dello straniero dal territorio nazionale, etc.).

La Tutela Giurisdizionale Amministrativa
La Giustizia Amministrativa designa quel complesso di mezzi concessi dall’ordinamento giuridico ai singoli per difendere le proprie posizioni soggettive nei confronti delle P.A.

Ambito della Giurisdizione Amministrativa
Possono rivolgersi agli organi della giurisdizione amministrativa i soggetti che si ritengono lesi da un determinato episodio di esercizio del potere amministrativo, sia che esso si esprima in atti amministrativi produttivi di effetti o in accordi, ovvero non si esprima dando luogo al fenomeno del silenzio. Si distinguono tre specie della giurisdizione amministrativa:

  1. Giurisdizione generale di legittimità;
  2. Giurisdizione estesa al merito;
  3. Giurisdizione esclusiva.

Giurisdizione Esclusiva
La Corte ha chiarito che le controversie che possono essere attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sono quelle che riguardano materie nelle quali opera la P.A. autorità e che apparterrebbero comunque alla giurisdizione di legittimità, in quanto coinvolgenti l’esercizio di un pubblico potere. Le materie attribuite alla giurisdizione esclusiva vanno dalle controversie in materia antitrust, materia di lavori pubblici, di garanzia nelle comunicazioni, di gestione dei rifiuti, etc.
Tipologia delle situazioni protette mediante azioni esperibili davanti al giudice amministrativo
Davanti al giudice amministrativo dovrebbe essere assicurata pienezza di tutela giurisdizionale alle situazioni protette nei confronti delle P.A. Le situazioni protette nei confronti dell’esercizio del potere si possono configurare secondo tre diversi modelli di relazioni.

I° MODELLO: Il rapporto amministrativo si instaura a fronte dell’esercizio di un potere pienamente discrezionale da parte della P.A. Il soggetto, in questi casi, può pretendere solo che l’Amministrazione agisca legittimamente; il giudice è chiamato esclusivamente ad accertare che il potere sia svolto legittimamente.
II° MODELLO: Il rapporto amministrativo si instaura a fronte dell’esercizio di un potere almeno parzialmente vincolato, il cui esito è almeno in parte predeterminato dalla legge. Il giudice, una volta accertata l’illegittimità degli atti attraverso i quali il potere si è esercitato, è chiamato a stabilire le modalità dell’esercizio corretto del potere, alle quali l’Amministrazione è successivamente legata, con specifico riferimento alla pretesa del soggetto (pretesa che deve essere soddisfatta).
III° MODELLO: La legge assicura senz’altro la soddisfazione dell’interesse del soggetto da parte della P.A. Essa si trova ascritta ad un’attività interamente vincolata; ciò consente al giudice, ove la soddisfazione dell’interesse non sia avvenuta sul piano sostanziale, a provvedimenti su domanda del soggetto, nella sede processuale, attraverso l’emanazione dei provvedimenti.

La tutela dell’interesse legittimo si esprime in una pluralità di azioni caratterizzate da diverse misure di tutela che possono essere chieste e ottenute per opera del giudice; si tratta dell’azione di:

  • Annullamento;
  • Nullità;
  • Condanna;
  • Esecuzione.

Azione di Annullamento e di Nullità
Con l’azione di annullamento si chiede che l’atto amministrativo lesivo dell’interesse legittimo del soggetto agente sia annullato in seguito all’accertamento da parte del giudice della sua illegittimità. L’atto annullato è perfettamente efficace. Con l’azione di nullità si chiede al giudice che dell’atto venga dichiarata la nullità perché affetto da uno dei vizi, della massima gravità previsti dalla norma. L’atto nullo non è produttivo di effetti.

Azioni di Accertamento
È ascrivibile per certi aspetti alle azioni di mero accertamento, quella che si esercita con il ricorso avverso il silenzio. Questo non ha ad oggetto la rimozione di un atto che non esiste ma l’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di provvedere sulla domanda del soggetto istante. Allo stesso genere può essere ascritta l’azione in materia di accesso ai documenti amministrativi che è esercitabile, in caso di inerzia dell’Amministrazione, sull’istanza di accesso ovvero in caso di diniego espresso. Il giudice è chiamato ad accertare se il documento richiesto debba essere esibito, cioè se esso sia o non compreso tra quelli esclusi dall’accesso.

Azioni di Condanna
Di ogni danno prodotto dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo può essere chiesto il risarcimento al giudice amministrativo per lesione di diritti, come di interessi legittimi. La condanna al risarcimento dei danni presuppone l’accertamento dell’illegittimità dell’atto lesivo dell’Amministrazione. Spetta al giudice amministrativo disporre le diverse forme di tutela che l’ordinamento appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall’esercizio illegittimo del potere, e tra queste forme di tutela rientra il risarcimento del danno (la cui domanda non può essere rifiutata dal giudice amministrativo).

Il Ricorso Straordinario al Presidente della Repubblica
È un rimedio amministrativo di carattere generale consistente nell’impugnativa di un atto amministrativo definitivo, proposta dal soggetto interessato direttamente al Presidente della Repubblica. Questo ricorso è ammesso soltanto per motivi di illegittimità, mai per vizi di merito, e può essere proposto per la tutela sia di interessi legittimi che di diritti soggettivi. Il ricorso straordinario è alternativo a quello giurisdizionale al TAR (Tribunale Amministrativo Regionale). Se l’atto è stato impugnato con ricorso giurisdizionale al TAR è inammissibile il ricorso straordinario avverso lo stesso atto; se, invece, l’atto è stato impugnato con ricorso al Presidente della Repubblica non è più impugnabile con ricorso al TAR.

Gli organi della Giustizia Amministrativa

Consiglio di Stato e Tribunali Amministrativi Regionali (TAR)
La giurisdizione amministrativa spetta al Consiglio di Stato e ai TAR. I TAR sono istituiti in ciascuna regione; in alcune regioni sono istituite sezioni distaccate. Ciascun TAR è composto di tre membri tra i quali il Presidente; di ciascun affare viene nominato un Relatore con il compito di riferire al Collegio e di estendere il resto della decisione. Il Consiglio di Stato si compone di tre sezioni nonché dell’Adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali. Ciascuna sezione si compone di cinque membri tra i quali il Presidente; l’Adunanza si compone di quattro Consiglieri per ciascuna delle tre sezioni ed è presieduta dal Presidente del Consiglio di Stato. Egli all’inizio di ogni anno, sentito il Consiglio di Presidenza, individua le sezioni che svolgono funzioni giurisdizionali e consultive, determinando le rispettive materie di competenza e la composizione (anche dell’Adunanza).  TAR e Consiglio di Stato sono composti da personale ascritto alla magistratura amministrativa, del tutto distinto, perciò, da quello della magistratura ordinaria.

Statuto dei Magistrati Amministrativi
Dal punto di vista organizzativo TAR e Consiglio di Stato sono incardinati nella Presidenza del Consiglio dei Ministri, il cui bilancio prevede le spese da destinare al servizio della Giustizia Amministrativa. I Magistrati Amministrativi sono nominati per concorso; ¼ dei membri del Consiglio di Stato è nominato dal Governo, ¼ proviene dal concorso e la metà dei Consiglieri proviene da procedura selettiva riservata ai Magistrati dei TAR che ne facciano domanda.

Competenza dei TAR
Al di là di alcuni casi, la competenza dei TAR è sempre stabilita con riferimento al territorio; essa è sempre derogabile dalle parti, mentre l’incompetenza del TAR adito non è rilevabile d’ufficio. Il TAR territorialmente competente si stabilisce in base al criterio dell’efficacia dell’atto impugnato ovvero dell’efficacia dell’atto che l’amministrazione avrebbe dovuto adottare e non ha adottato, in caso di ricorso avverso il silenzio. Se gli effetti riguardano status di determinate persone concernenti attività non localizzabili, l’efficacia dell’atto si considera non territorialmente limitata. In materia di pubblico impiego si applica la regola della competenza del TAR del luogo in cui il dipendente presta servizio. Laddove l’efficacia dell’atto non sia territorialmente limitata, la competenza è del TAR dove ha sede l’ente che ha emanato l’atto. Per gli atti dello Stato e della quasi totalità delle Amministrazioni stabili, la competenza si imputa al TAR del Lazio. Ciascuna delle parti del giudizio può eccepire l’incompetenza del TAR adito “indicando quello competente”.

Profili di Diritto Processuale Amministrativo

Processo Amministrativo e Giusto Processo
La tutela giurisdizionale delle controversie di diritto pubblico avviene attraverso un processo giurisdizionale che si svolge davanti al giudice amministrativo nelle forme del processo amministrativo. Il processo è retto dai principi processuali comuni della tutela giurisdizionale che trovano un’espressa formulazione in sede costituzionale, come principi del giusto processo e nella Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e, ancora, nell’art. 47 della Carta dei Diritti dell’Unione Europea.

Principio del Contraddittorio
Contraddittorio tra le parti: tutti i soggetti interessati alla controversia devono essere per regola coinvolti nel rapporto processuale; il contraddittorio deve avvenire in condizioni di parità. Il giudice non può pronunziare alcun provvedimento in assenza della parte nei cui confronti quel provvedimento può avere effetti. Il principio assicura l’uguaglianza delle parti nel processo consentendo loro di contendere su posizioni di parità; inoltre, il libero confronto tra le parti consente al giudice di avere il più ampio spettro di elementi al fine della migliore decisione. Connesso a questo principio c’è quello della pubblicità che comporta non solo l’accesso di tutte le parti coinvolte al materiale processuale depositato dalle parti o acquisito d’ufficio, ma anche la pubblicità delle attività cognitive del giudice. Queste avvengono, per regola, in pubblica udienza e, anche laddove avvengano in camera di consiglio, le parti sono ammesse a partecipare in condizioni di parità.

Principio di Terzietà del Giudice
Strettamente collegato al principio del contraddittorio è il principio della terzietà ed imparzialità del giudice.

Altri Principi
In terzo luogo si afferma il principio della ragionevole durata del processo: significa effettività della tutela di chi ha ragione a fronte delle violazioni che subisce nella vita di relazione e che non possono protrarsi se non nel tempo strettamente necessario per stabilire la fondatezza di quelle ragioni. Si afferma poi il principio dell’obbligo di motivazione di ogni provvedimento giurisdizionale e il principio della tutela cautelare che ha come presupposti:

  • Il periculum in mora (rischio che dall’esecuzione dell’atto impugnato derivino gravi ed irreparabili danni per il ricorrente);
  • Fumus boni juris (cioè un giudizio positivo in merito alla fondatezza del ricorso).

Instaurazione del rapporto processuale e individuazione delle parti

Legittimazione a ricorrere e Interesse a ricorrere

  • Ricorso: è l’atto introduttivo del processo da parte del soggetto che, in quanto titolare di un interesse sostanziale protetto dall’ordinamento, si ritiene leso da un singolo episodio di esercizio del potere, un atto o un comportamento, che egli reputa illegittimo. Il ricorso è un atto di parte rivolto al giudice; per proporre ricorso occorre essere titolare di una situazione sostanziale e di una processuale. Queste condizioni devono sussistere ed essere accertate dal giudice.
  • Legittimazione a ricorrere: è la titolarità della situazione soggettiva sostanziale, nell’ambito del rapporto amministrativo di cui si tratta: quello in ordine al quale è stata portata con il ricorso davanti al giudice, la questione dell’illegittimità dell’esercizio del potere.
  • Interesse a ricorrere: sussiste quando dall’accoglimento in tutto o in parte del ricorso, possa derivare al ricorrente un risultato praticamente utile. Il ricorrente deve avere uno specifico interesse ad agire perché il ricorso possa essere ammesso; questo interesse permane per tutta la durata del rapporto processuale.

Contenuto del ricorso, Notifica e Deposito
Il ricorso deve contenere l’individuazione del soggetto agente e il suo ricorso; l’indicazione degli atti o dei comportamenti che risultano lesivi; le ragioni sulle quali si fonda la loro presunta illegittimità; ciò che si chiede al giudice; l’esposizione dei fatti. Il ricorso deve essere notificato nei modi previsti dal Codice di Procedura, nel termine di decadenza di 60 giorni all’Amministrazione che ha emanato l’atto impugnato, se si tratta di azione di annullamento (se si tratta di altre azioni ci sono altri termini). Il ricorso deve essere notificato almeno ad uno dei contro interessati, se vi sono; entro 30 giorni il ricorso deve essere depositato presso la segreteria del TAR adito.

Pluralità di Parti
Il rapporto processuale ha una pluralità di parti; esse sono il ricorrente e l’Amministrazione resistente, ma si estende (laddove vi sono) a tutti i soggetti portatori di interessi contrapposti a quelli del ricorrente (contro interessati). Queste sono le parti necessarie del rapporto e ad esse il ricorso deve essere notificato. Le parti cui il ricorso è stato notificato si costituiscono in giudizio mediante una atto di costituzione da depositarsi presso la segreteria del TAR; ciò può avvenire fino a 10 giorni prima dell’udienza di discussione del ricorso. Ma nei 20 giorni anteriori, le parti che intendono costituirsi hanno l’onere di depositare i documenti che ritengono necessari a corredo delle loro deduzioni.

Intervento
Se il ricorso non è stato ad essi notificato, i soggetti portatori di interessi possono costituirsi mediante atto di intervento. Questo è uno strumento a carattere generale che qualsiasi interessato può utilizzare per divenire parte del giudizio, o per immettersi nel rapporto processuale anche se non è parte necessaria dello stesso. Mediante l’atto di intervento il soggetto deduce le proprie ragioni e può produrre i documenti che ritiene necessari a sostenerle, ma non può modificare o ampliare la materia controversa che resta quella fissata col ricorso.

Ricorso Incidentale
I contro interessati cui sia stato notificato il ricorso possono proporre ricorso incidentale da notificare a tutte le parti costituite entro 30 giorni successivi alla notifica del ricorso principale. Con il ricorso incidentale può essere impugnato l’atto medesimo impugnato con il ricorso principale, o atti a questo connessi o presupposti, per le parti non impugnate con il ricorso principale.

Motivi aggiunti
Il ricorrente può presentare, nel corso del giudizio, motivi aggiunti a fronte di atti o documenti la cui conoscibilità non era nella disponibilità del ricorrente al momento della proposizione del ricorso. Attraverso il ricorso incidentale e i motivi aggiunti la materia controversa viene ampliata, estendendosi l’oggetto dell’accertamento giurisdizionale a motivi ulteriori rispetto a quelli dedotti con il ricorso principale.

Fase Cautelare
Per cautela si intende l’insieme degli strumenti necessari affinché il processo possa dare luogo a tutela effettiva delle ragioni dell’attore; sulla base del principio fondamentale che “la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione”. Sono due le condizioni per chiedere ed ottenere misure cautelari da parte del giudice:

  1. Il danno che il bene da conseguire sia in pericolo;
  2. La fondatezza delle ragioni del ricorrente.

Istanza Cautelare
Le misure cautelari sono chieste dal ricorrente con apposita istanza (cautelare) contenuta nel contesto del ricorso ovvero in atto separato. Sull’istanza il TAR provvede in Camera di Consiglio entro un termine molto breve. In caso di estrema gravità ed urgenza il ricorrente può chiedere al Presidente di disporre misure cautelari provvisorie mediante decreto, che resta efficace sino alla pronuncia del Collegio nella prima Camera di Consiglio utile.

Atipicità delle misure cautelari
Generalmente le misure cautelari sono atipiche; la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato resta la misura cautelare tipica e più diffusa nell’ambito della tutela degli interessi legittimi. Essa si esprime in un provvedimento di sospensione in senso tecnico che incide sull’esecuzione dell’atto; la sospensione ha effetto sino alla decisione del ricorso ovvero sino ad altro termine anteriore, stabilito dal giudice.

Istruzione Probatoria
L’istruzione è fase necessaria di ogni processo; è la fase intesa all’accertamento degli elementi conoscitivi, di fatto e di diritto, necessari per la decisione della controversia portata alla cognizione del giudice. L’istruzione probatoria designa l’insieme delle attività processuali intese alla conoscenza dei fatti rilevanti al fine del decidere. È possibile per il giudice amministrativo valutare il mancato adempimento, da parte della P.A., a richieste istruttorie, privo di giustificazione, come ammissione dei fatti dedotti a sostegno del ricorso.

Onere del principio di Prova
L’art. 2697 del C.C. dispone che chi vuol far valere un diritto in giudizio “deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento” (principio dell’onere della prova). Nel processo amministrativo si ritiene operante il cosiddetto onere del principio di prova, che consiste in ciò: il limite alla conoscenza dei fatti principali nell’ambito del processo è dato dai motivi dedotti dal ricorrente, la cui fondatezza deve essere verificata dal giudice, mediante l’accertamento dei fatti che ne costituiscono il fondamento. Questi debbono essere conosciuti nell’ambito del processo, nella loro verità e realtà, e ciò costituisce l’oggetto dell’istruzione probatoria. Nel processo amministrativo l’ambito dei fatti oggetto dell’istruzione probatoria risultano dall’apporto sia delle parti sia del giudice. Il giudice deve accertare la fondatezza dei motivi di ricorso individuando lui stesso, nella carenza dell’azione delle parti, fatti e mezzi di prova oggetto di istruzione.

Valutazione delle Prove
Avviene da parte del giudice. Le prove sono strumenti di conoscenza dei fatti e si distinguono in tre categorie:

  1. Le ispezioni; sono prove dirette mediante le quali oggetto della percezione è direttamente il fatto di provare;
  2. I documenti; sono fatti rappresentativi reali dei fatti da provare, prove indirette perciò;
  3. Le dichiarazioni di scienza; sono fatti rappresentativi personali (atti) dei fatti da provare.

I documenti depositati dalle parti a corredo delle loro deduzioni e controdeduzioni, possono risultare insufficienti come fonti di rappresentazione dei fatti rilevanti ai fini del giudizio. In tal caso il giudice ordina l’esibizione di altri (nuovi) documenti; questi chiarimenti possono essere resi da agenti e funzionari responsabili dell’Amministrazione, o dagli stessi difensori, per iscritto, ovvero mediante dichiarazioni rese in udienza.

Verificazione e Consulenza Tecnica
La verificazione è nella sostanza una consulenza tecnica, eseguita anziché da un consulente tecnico, dalla stessa Amministrazione, attraverso suoi uffici competenti indicati dal giudice, con l’assistenza delle parti. I risultati della verificazione sono versati in una relazione scritta da depositare nel termine fissato dal giudice. La consulenza tecnica è un mezzo probatorio che il giudice amministrativo può disporre laddove l’istruttoria documentale non risulti completa al fine della conoscenza dei fatti rilevanti per il giudizio.

Poteri Ordinatori del Giudice
La decisione sui mezzi istruttori da disporre è adottata dal Presidente della sezione o da un magistrato da lui delegato ovvero da collegio mediante ordinanza con la quale è fissata la data della successiva udienza di trattazione del ricorso. La fase istruttoria è commassata con quella decisoria in unica udienza: laddove a questa udienza la causa risulti non sufficientemente istruita l’udienza si conclude con un’ordinanza o con una sentenza a carattere meramente istruttorio, ciò che comporta il rinvio ad un momento successivo, della decisione del merito. La decisione sui mezzi istruttori deve essere accompagnata dalla fissazione della data della successiva udienza di trattazione del ricorso.

Fase Decisoria
Il processo amministrativo si conclude, per regola, con la “discussione del ricorso” che deve avvenire in pubblica udienza, fissata dal Presidente, su istanza di parte, con decreto, notificato a tutte le parti costituite. Prima dell’udienza nei termini stabiliti dalla legge, le parti possono presentare memorie e depositare documenti. Nella pubblica udienza le parti espongono oralmente le proprie ragioni e danno al giudice, se richieste, i chiarimenti necessari. A seguito della discussione, il collegio trattiene la causa per la decisione, che avviene in Camera di Consiglio. È previsto che in ogni caso la fase decisoria possa essere commassata con la fase cautelare. Ciò è possibile laddove il Collegio, sentite le parti costituite, ritenga che già in questa fase il giudizio sia maturo per la decisione. Nella stessa sede il Collegio dispone l’integrazione e fissa contestualmente la data della successiva udienza per la trattazione del ricorso, adottando “ove ne sia il caso, le misure cautelari interinali”. Il processo amministrativo può concludersi, anziché con la decisione a seguito del verificarsi di una causa di estinzione, che viene dichiarata dal Presidente d’ufficio o su istanza di parte, mediante decreto. Costituiscono cause di estinzione:

  • La rinunzia al ricorso;
  • La cessazione della materia del contendere;
  • La sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere;
  • L’intervenuta perenzione.

Ciascuna delle parti costituite può proporre opposizione al decreto; se questa viene accolta viene disposta la reiscrizione del ricorso.

Sentenze e Ordinanze
La decisione del ricorso per regola avviene con sentenza, che possiamo definire atto collegiale a contenuto decisorio, impugnabile. Nei casi previsti la decisione può avvenire con ordinanza. Per ordinanza si intende un atto monocratico o collegiale, di norma non impugnabile destinato a non passare in cosa giudicata, revocabile e modificabile. La sentenza, invece, consta di due parti:

  1. Il dispositivo nel quale viene espressa la decisione su differenti punti della controversia;
  2. La motivazione nella quale sono esposte le ragioni che inducono il giudice alla decisione sui diversi punti della controversia. La motivazione è prescritta come obbligo costituzionale per tutti i provvedimenti giurisdizionali.

La sentenza diventa efficace con la pubblicazione che avviene mediante deposito nella segreteria del TAR; essa viene comunicata all’Amministrazione resistente (alle autorità le cui decisioni riguardano) a cura della segreteria. La sentenza, una volta comunicata o notificata è esecutiva e l’Amministrazione è tenuta ad eseguirla.

Efficacia ed Esecuzione dei Provvedimenti del Giudice Amministrativo

Esecutività delle Sentenze e delle Ordinanze
Le sentenze del giudice amministrativo sono esecutive e così le ordinanze cautelari; l’esecuzione di entrambe fa carico all’Amministrazione. In caso di inottemperanza da parte di essa, gli interessati possono rivolgersi allo stesso giudice attivando il giudizio di ottemperanza. Sentenze esecutive significa giuridicamente efficaci: ove l’efficacia è diversa a seconda del tipo di sentenza di cui si tratta. Sono esecutive le sentenze pronunciate dal TAR in I° grado nonché quelle pronunciate dal Consiglio di Stato in sede d’appello (e anche in sede cautelare). In ordine all’efficacia e all’esecuzione della sentenza occorre distinguere i diversi tipi di sentenze del giudice amministrativo.

Sentenze di Annullamento
Nell’ambito dell’azione di annullamento si possono avere sentenze di annullamento e di rigetto. La sentenza di annullamento produce l’effetto di eliminare l’atto oggetto di impugnazione dal mondo giuridico fin dall’origine; l’atto annullato scompare dall’ordinamento. Inoltre, la sentenza di annullamento produce in capo all’Amministrazione l’obbligo di ripristinare la situazione qua ante dato che l’efficacia stessa dell’annullamento retroagisce ex tunc.

Effetto Conformativo delle Sentenze di Annullamento
La sentenza di annullamento produce effetti sull’azione successiva dell’Amministrazione nell’esercizio del medesimo potere; si tratta del cosiddetto effetto conformativo delle sentenze amministrative che vincolano la successiva azione dell’Amministrazione ponendo le regole di agire che devono essere seguite. Il principio è che l’Amministrazione nella sua successiva azione, debba seguire la regola fissata dal giudice nella sentenza, circa il modo legittimo di esercizio del potere, da ricavare a fronte della sancita illegittimità; adattando tuttavia questa regola alla situazione concreta nella quale il nuovo esercizio del potere va ad incidere.

Sentenze di Rigetto
La sentenza di rigetto si limita ad accertare che l’atto impugnato sulla base di determinati motivi è legittimo, e non produce alcun obbligo di ripristinare in capo all’Amministrazione. L’accertamento circa la legittimità dell’atto impugnato vincola l’Amministrazione nel senso che, pur in presenza di specifiche ragioni di interesse pubblico, non può successivamente essere annullato d’ufficio; può essere oggetto di conferma ed anche di convalida.

Sentenze di Accertamento dell’obbligo di Provvedere
Produce effetti analoghi alla sentenza di rigetto. Nella sentenza in questione nessun effetto costitutivo ovviamente è prodotto, e in conseguenza nessun effetto di ripristinazione. Ma è, viceversa, accertato che l’Amministrazione in quel caso avrebbe dovuto provvedere, e deve provvedere nel termine stabilito dal giudice. E l’inadempimento può dare luogo alla nomina di un Commissario da parte del giudice che provveda in luogo dell’Amministrazione. In questo caso quindi l’accoglimento del ricorso, e cioè accertamento della fondatezza delle ragioni del ricorrente e, quindi, dell’obbligo dell’Amministrazione di provvedere si traduce in una regola concreta di azione che l’Amministrazione ha l’obbligo di eseguire a pena di esecuzione disposta direttamente dal giudice.

Sentenze di Condanna
Le sentenze di accoglimento, adottate a fronte di azioni di condanna, si traducono semplicemente nell’obbligo in capo all’Amministrazione, di eseguire il pagamento della somma di denaro stabilita dal giudice a titolo di risarcimento del danno. Diversamente le sentenze di condanna alla reintegrazione in forma specifica comportano, in capo all’Amministrazione, un facere specifico, che in genere si traduce nell’adozione di atti amministrativi, a loro volta suscettibili di valutazione in termini di legittimità.

Problemi di Jus Superveniens
Problemi particolari si pongono laddove il nuovo esercizio del potere successivo alla sentenza avvenga sulla base di un diritto nel frattempo modificato (jus superveniens). Ciò può avvenire per effetto di modificazioni normative, leggi o regolamenti applicabili, ovvero di modificazioni di atti amministrativi generali o comunque vincolanti l’esercizio del potere di cui si tratta. Il problema si pone laddove la soddisfazione del ricorrente vincitore nel giudizio, è data tutta dalla successiva azione amministrativa che è tenuta a svolgersi secondo le regole di azione poste dalla sentenza. A fronte della nuova domanda del ricorrente il cui titolo ad ottenere un provvedimento positivo sia stato accertato dal giudice con riferimento al diritto vigente al momento dell’adozione dell’atto negativo impugnato, l’azione amministrativa di cui si tratta può risultare diversamente disciplinata. In questi casi si scontrano due principi contrapposti: quello che fa obbligo all’Amministrazione di eseguire le sentenze del giudice applicando la regola concreta dell’agire fissata dal giudice; e quello che impone all’Amministrazione, nell’esercizio del potere, di rispettare ed applicare la legge, cioè il diritto vigente al momento in cui essa va ad esercitare il potere, adottando i relativi atti.

Particolari caratteri dell’esecuzione delle Sentenze Amministrative
L’attività di esecuzione delle sentenze amministrative è assai complessa; sempre dà luogo a delicati problemi applicativi che esprimono la dialettica tra il vincolo derivante dalla sentenza (nell’interesse del ricorrente le cui ragioni sono state accertate siccome fondate) e il vincolo derivante dalla posizione stessa dell’Amministrazione come struttura servente gli interessi della collettività e sempre tenuta ad applicarne le leggi.

Giudizio di Esecuzione (di “Ottemperanza”)
L’esecuzione della sentenza amministrativa è compito dell’Amministrazione. I soggetti interessati all’esecuzione della sentenza, a fronte dell’inottemperanza dell’Amministrazione al contenuto dispositivo della sentenza ovvero a fronte di atti amministrativi successivi adottati in violazione palese di detto contenuto dispositivo, possono ricorrere al medesimo giudice che ha emanato il provvedimento di cui si tratta per chiedere l’adempimento dell’obbligo dell’Amministrazione di conformarvisi; al TAR o al Consiglio di Stato. Il giudizio di ottemperanza è ascritto a quelli nei quali il giudice amministrativo esercita giurisdizione estesa al merito, con maggiore ampiezza di poteri cognitori e decisori. I presupposti essenziali dell’azione di ottemperanza sono:

  • Un giudicato;
  • La necessità di un successivo provvedimento della P.A.;
  • La messa in mora della P.A.;
  • L’inottemperanza della P.A. totale e parziale successiva alla messa in mora.

Il potere di decisione del giudice amministrativo, in sede di giudizio di ottemperanza è molto ampio, potendo il giudice sostituirsi alla stessa P.A. nell’emanazione dell’atto che questa aveva l’obbligo di emanare. Nella prassi, però, il giudice amministrativo anziché emettere lui stesso il provvedimento, assegna alla P.A. un breve termine per provvedervi e contestualmente nomina un commissario ad acta il quale, alla scadenza del termine, senza che la P.A. abbia provveduto, si surrogherà ad essa ed emanerà il provvedimento.

Giudice Amministrativo
La sentenza amministrativa, se non impugnata nei termini e nelle forme previste ovvero una volta esaurite le impugnazioni ammesse, passa in giudicato. L’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti: questa è la cosa giudicata sostanziale, cioè la regola definitiva e immodificabile del caso concreto oggetto della controversia. L’accertamento fa stato tra le parti: non può più essere discusso, ne vincola la successiva azione. I terzi possono, però, subire per effetto del giudicato conseguenze pregiudizievoli e per questo è previsto il rimedio dell’opposizione di terzo.

Limiti Soggettivi e Limiti Oggettivi
Sulla questione dei limiti soggettivi il giudicato amministrativo si forma esclusivamente tra le parti mentre ai terzi non può essere apposto un successivo giudizio. Con l’atto vengono eliminati fin dove è possibile gli effetti anche se già prodotti, nei confronti di tutti, a prescindere dal fatto che si tratti o meno di parti del giudizio nel corso del quale l’atto è stato accertato siccome invalido e in conseguenza annullato. Sui limiti oggettivi si pone la questione dell’operatività anche nel processo amministrativo del tradizionale principio processualistico espresso nella formula che il giudicato copra il dedotto e il deducibile. Circa la sentenza di annullamento si può dire che il giudicato di annullamento copre il dedotto e non anche il deducibile.

Limiti Oggettivi del giudicato di Rigetto
Il giudicato di rigetto copre effettivamente ogni questione relativa alla presunta illegittimità di un determinato atto lesivo della sfera giuridica di un determinato soggetto. Questi può, come sappiamo, impugnare l’atto medesimo deducendone i motivi di illegittimità; quindi, una volta che la controversia si chiude con un giudicato di rigetto è evidente che tra le parti la materia controversa è definitivamente chiusa e non può essere riproposta in alcuna sua parte. Non sembra dubbio che l’Amministrazione non possa successivamente annullare d’ufficio o riformare l’atto impugnato sulla base dei medesimi motivi di illegittimità dedotti in sede giurisdizionale e accertati siccome infondati. Il giudicato vincola la successiva azione amministrativa dettando ad essa una regola che non può essere violata.

I mezzi di Impugnazione

Appello
Contro le sentenze di I° grado è ammesso “ricorso al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale” che si denomina comunemente giudizio di appello. Nel processo amministrativo vige, infatti, il principio del doppio grado di giudizio; ciò significa che ogni controversia, una volta decisa dal primo giudice, possa essere portata all’esame del secondo giudice, su ricorso della parte soccombente. Ogni soggetto parte dal giudizio di I° grado, risultato soccombente, può impugnare la decisione del primo giudice davanti al Consiglio di Stato chiedendone la cassazione o la riforma sulla base di motivi di illegittimità che devono essere espressamente indicati (motivi già dedotti davanti al TAR e riproposti con il ricorso in appello). Insomma, il giudice di primo grado deve aver sbagliato nel conoscere e nel giudicare della materia controversa, perché la conoscenza di essa possa essere portata all’attenzione del giudice di secondo grado. La decisione nel giudizio di appello può avvenire secondo due modalità:

  1. Mediante la decisione della controversia nel merito;
  2. Mediante rinvio al giudice di I° grado.

La regola è che laddove un giudizio di merito sia già avvenuto in I° grado, la controversia viene senz’altro decisa in appello (confermando o riformando la sentenza di I° grado). Laddove, viceversa, in I° grado il giudizio di merito non sia potuto avvenire allora esso deve poter ricominciare da capo (principio del doppio grado di giudizio di merito).

Revocazione
Anche le sentenze del giudice amministrativo di I° grado nonché le decisioni del Consiglio di Stato in sede d’appello sono impugnabili per revocazione. La revocazione è un mezzo di impugnazione “a motivi limitati”; essi sono riconducibili a due ordini di casi:

  1. Quelli sussistenti in palesi vizi della sentenza (che danno luogo alla revocazione ordinaria);
  2. Quelli sussistenti in vizi occulti della sentenza che solo in un secondo tempo possono essere scoperti venendo a inficiarne l’attendibilità.

La revocazione si propone davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata. I motivi di revocazione ordinaria sono proponibili come motivi d’appello; e perciò le sentenze TAR sono impugnabili per questi motivi, sia davanti al Consiglio di Stato in sede d’appello, sia davanti allo stesso TAR con il mezzo della revocazione. La sentenza del TAR pronunciata in sede di revocazione è, a sua volta, impugnabile in appello. Il termine per la revocazione è di 60 giorni e il giudizio di revocazione consta di due fasi:

  1. La fase rescindente;
  2. La fase rescissoria.

Cioè una volta accertata dal giudice la sussistenza del motivo di revocazione tale da provocare la rescissione della sentenza impugnata il giudice, con la medesima sentenza ovvero con altra, decide la causa nel merito.

Opposizione di Terzo
È un mezzo di impugnazione delle sentenze passate in giudicato o comunque esecutive pronunciate tra altre parti e pregiudizievoli per i diritti di un terzo. Legittimati a proporre opposizione di terzo sono i soggetti che non siano stati parti del processo e nei cui confronti il giudicato “non fa stato”, che tuttavia ne subiscono gli effetti per loro pregiudizievoli in quanto titolari a loro volta di una situazione giuridica che viene incisa dalla sentenza o dalla sua esecuzione. Quindi legittimati all’opposizione di terzo sono:

  • I contro interessati pretermessi;
  • I soggetti, che, al momento in cui la sentenza produce i sui effetti e viene eseguita, si trovano ad essere titolari di una situazione da essa autonoma e con essa incompatibile che può essersi anche formata successivamente all’instaurazione del rapporto processuale di cui la sentenza costituisce l’effetto (contro interessati successivi).

L’opposizione di terzo si propone davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza, non oltre 60 giorni decorrenti dalla conoscenza legale o piena della decisione lesiva da parte dell’opponente.

Il Ricorso per Cassazione e la “Questione di Giurisdizione”

Risoluzione dei Conflitti e Regolamento di Giurisdizione
La Corte di Cassazione a Sezioni Unite è l’organo giurisdizionale deputato alla risoluzione dei conflitti e delle questioni di competenza tra giudice ordinario e giudice amministrativo, nonché tra la giurisdizione ordinaria e l’Amministrazione. La questione di giurisdizione in ordine a una determinata controversia nell’ambito di un giudizio può essere sollevata davanti alla Corte attraverso due strumenti. Il primo è il regolamento di giurisdizione che può essere sollevato da ciascuna parte finché la causa non sia decisa nel merito in I° grado; il regolamento una volta notificato e depositato in cancelleria dà luogo ad una pronuncia del giudice adito, di deliberare circa la manifesta inammissibilità dell’istanza o circa la manifesta infondatezza della contestazione sollevata in ordine alla propria giurisdizione. Ove detta deliberazione abbia esito negativo il giudizio è sospeso e la decisione del regolamento passa alla Corte di Cassazione.

Ricorso per Cassazione
La via ordinaria per adire la Corte di Cassazione quale giudice della giurisdizione è quella dell’impugnazione delle decisioni del Consiglio di Stato per motivi inerenti alla giurisdizione. Il ricorso in cassazione contro le decisioni dl Consiglio di Stato è ammesso solo “per motivi inerenti alla giurisdizione”. Anche questo mezzo di impugnazione presuppone la soccombenza nel giudizio di appello; esso può essere proposto da qualsiasi parte di questo giudizio, risultata appunto soccombente, anche se nel corso del giudizio non sia stata mai sollevata la questione di giurisdizione del giudice adito, né questo l’abbia sollevata d’ufficio. Non sono impugnabili con ricorso in Cassazione le sentenze soggette ad appello.

Contenuto del giudizio sulla Giurisdizione
Nel giudizio sulla giurisdizione ciò che è in contestazione non è la fondatezza della domanda; ciò che è in contestazione è la situazione soggettiva la cui lesione è lamentata dal ricorrente. Si può trattare della contestazione della stessa legittimazione ad agire; della contestazione circa la qualificazione della situazione soggettiva tutelata. Questa contestazione può dipendere dal tipo di potere (atto) di cui si contesta la legittimità, dal tipo di vizio dedotto e solo in determinati casi, dalla qualificazione della situazione soggettiva in sé. In tali casi, il giudizio sulla giurisdizione è rapportabile ad una sorta di giudizio di merito.

Giurisdizione e Amministrazione
La questione di giurisdizione nei rapporti tra giurisdizione ordinaria e amministrativa nelle controversie di diritto pubblico, si può porre perciò come il mezzo straordinario di regolamento (in via preventiva) ovvero attraverso il ricorso come mezzo di impugnazione. Nell’ordinamento vigente l’Amministrazione è senz’altro soggetta alla giurisdizione; e in principio, non si dà alcuna manifestazione dell’azione amministrativa che non possa dare luogo all’esercizio della giurisdizione, ordinaria o amministrativa, a tutela di diritti o interessi protetti dei soggetti che ne sono lesi. Resta soltanto la possibilità che una determinata azione a tutela di diritti o interessi protetti, nei confronti dell’Amministrazione, così come nei confronti di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento, non sussista perché non prevista tra quelle ammissibili.

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